Princípio do aproveitamento do ato - Madalena Hasse Ferreira

 Princípio do aproveitamento do ato – da invalidade à mera irregularidade do ato administrativo

Índice

1.   Princípio do aproveitamento do ato administrativo

1.1. Criação jurisprudencial e doutrinária

1.2. Positivação no CPA de 2015 e a sua possível inconstitucionalidade

2.     Consequência jurídica – transformação da invalidade na irregularidade

Princípio do aproveitamento do ato administrativo[1]

O princípio do aproveitamento dos atos jurídicos é um princípio geral de Direito, com expressão tanto no campo do Direito Público como do Direito Privado. Na verdade, o aproveitamento ou conservação dos efeitos do ato jurídico determina que se ressalvem os efeitos de facto e de iure de uma dada atuação jurídica, ainda que viciada, por imperativos de racionalidade.

No âmbito do Direito Administrativo, e cingindo-nos à apreciação da atuação administrativa decisória que visa produzir efeitos externos numa situação individual e concreta (conceção de ato administrativo acolhida no art.148º do Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA), o princípio do aproveitamento do ato administrativo funda-se em três ordens de razões:

i)                No princípio da economia dos atos jurídico-públicos, que afasta a tomada de decisões desnecessárias e dispendiosas a nível financeiro e temporal, impondo a economicidade como parâmetro de qualquer atuação administrativa;

ii)              No princípio da boa-administração (art.5º/1 CPA), que tem como corolários, para além da economicidade, a eficiência e a celeridade, e aponta no sentido de proteger, dentro do possível e na medida do possível (à luz da proporcionalidade), os efeitos materiais úteis do ato – “utile per inutile non vitiatur”;

iii)             No princípio da prossecução do interesse público (art.266º/1 da Constituição da República Portuguesa, daqui em diante CRP, e art.4º CPA), fim último de toda a atividade administrativa, e cuja concretização pode estar dependente da observância dos critérios acima expostos.

Efetivamente, no confronto com o princípio da legalidade ou juridicidade administrativa (art.266º/2 CRP e art. 3º/1 CPA), que consiste na vinculação da Administração Pública ao bloco de legalidade multinível (ou bloco de juridicidade) que legitima os seus poderes e limita a sua atuação, parece ter vingado o desígnio de aproveitamento do ato administrativo, tanto entre a doutrina e a jurisprudência, como no espírito do próprio legislador.  Assim sendo, impede-se a produção do efeito anulatório sobre um ato ilegal, cuja consequência jurídica seria a anulabilidade[2], “sempre que seja seguro que essa anulação seria seguida da prática de outro ato administrativo com o mesmo conteúdo”[3].

Criação jurisprudencial e doutrinária[4]

O princípio do aproveitamento do ato administrativo encontra correspondência nos diversos ordenamentos jurídicos europeus, que, de resto, influenciaram a sua perfilhação entre nós. Essencialmente, nasce como construção jurisprudencial, eventualmente cristalizada nas diversas leis de procedimento administrativo europeias, assente em distinções entre formalidades substanciais e não substanciais[5], atos vinculados e discricionários[6] e na proteção da esfera subjetiva dos particulares[7]. A formulação que nos interessa mais será a do Verwaltungsverfahsrensgesetz (VwVfG, lei do procedimento administrativo alemã), que proíbe a anulação do ato administrativo em cujo procedimento não se tenham observado disposições procedimentais, formais e de competência, desde que se verifique a inexistência de um nexo causal entre esta infração e o conteúdo do ato, independentemente deste último resultar do exercício de um poder vinculado ou discricionário.

No ordenamento jurídico português, o princípio do aproveitamento do ato administrativo foi acolhido, pela primeira vez, por via da jurisprudência administrativa, tendo vindo a tornar-se um verdadeiro costume jurisprudencial. Numa primeira fase, a sua aplicação era de âmbito muito restrito, «exclusiva aos actos vinculados, e, mesmo quanto a estes, dentro de apertados pressupostos objectivos, ou seja, "sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível"»[8]. Inelutavelmente, a evolução jurisprudencial ditou uma aproximação à solução alemã, privilegiando a dicotomia entre formalidades essenciais e degradáveis face ao conteúdo decisório, em detrimento do carácter vinculado ou discricionário dos poderes jurídico-administrativos subjacentes à prática do ato[9].

No seio da doutrina, o princípio está longe de reunir consenso. Na realidade, a sua aplicação fomenta grande divisão entre os defensores do valor intrínseco do procedimento administrativo, que o encaram como um fim em si mesmo[10], e aquele que radicam o princípio do procedimento na proteção dos direitos e interesses dos particulares, admitindo a conservação dos efeitos do ato administrativo que não contunda grosseiramente com os mesmos, justificada pela necessidade de racionalização da atuação dos entes públicos[11].

Positivação no CPA de 2015 e a sua possível inconstitucionalidade[12][13]

O legislador que efetuou a reforma do CPA em 2015 resolveu, de forma abstrata, a tensão alimentada em sede de doutrina e jurisprudência relativa à ponderação dos princípios do aproveitamento dos atos jurídicos e da legalidade ou juridicidade administrativa. Com efeito, foi positivado, no art.163º/5 do CPA, um preceito que exceciona a produção do efeito anulatório sobre os atos que, à partida, se enquadrariam no âmbito de aplicação do art.163º/1 do mesmo diploma (correspondente à cláusula geral de anulabilidade dos atos administrativos, invalidade-regra que se aplica a todos os atos ilegais que não se subsumam a nenhuma das alíneas do art.161º/2 CPA) e que encaixem numa das seguintes previsões:

a)     O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;

b)     O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;

c)     Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Incumbe-nos fazer uma breve explicação, ilustração e apreciação do significado de cada uma das circunstâncias elencadas. Não obstante, cumpre ainda referir algumas considerações de carácter geral, relativas à interpretação e à sistemática da norma no seu todo. Ao contrário do que foi inicialmente avançado no Projeto de revisão do CPA (PCPA), o princípio do aproveitamento dos atos administrativos anuláveis e o consequente impedimento da produção do efeito anulatório sobre os mesmos consiste numa obrigação legal (cuja operatividade depende do preenchimento dos requisitos normativos apresentados no preceito) que impende sobre a Administração Pública, em sede de anulação administrativa, e sobre o juiz administrativo, em sede de recurso de anulação, e não uma mera faculdade de recusa de anulação do ato concedida aos órgãos jurisdicionais. Ademais, é de notar a crítica feita por Luís Heleno Terrinha[14] à evolução (“francamente má”[15]) da norma constante do art.163º/5 do CPA em vigor, anteriormente elaborada de forma mais clara e flexível (no art.168º/5 do PCPA), e com uma ordenação sistemática mais coerente.

Em primeiro lugar, a alínea a) consagra o princípio do aproveitamento dos atos anuláveis legalmente vinculados, ou cuja discricionariedade tenha sido reduzida a zero por força das circunstâncias do caso concreto. Com efeito, esta solução parece ir ao encontro de uma prática jurisprudencial consolidada, que determina a proteção dos efeitos do ato anulável quando o “conteúdo do ato não poderia ser diferente daquele que foi, pelo que a sua eventual anulação teria necessariamente de conduzir à prática de um novo ato com o mesmo conteúdo”[16]. Tendencialmente, “O aproveitamento verifica-se mais frequentemente quando se trata de actos favoráveis, mas é igualmente possível quanto a actos desfavoráveis”[17]. Geralmente, o preceito aplicar-se-á a vícios procedimentais e formais, podendo, na defesa de alguns autores[18], ser também aplicado a vícios substanciais (incidentes nos pressupostos ou no próprio conteúdo do ato). Por fim, salientamos um exemplo de escola de ato vinculado, que corresponderá à não atribuição de uma licença de condução a um particular julgado cego de um olho, que posteriormente se vem a saber que não é totalmente cego, embora se mantenha abaixo do limiar de visão mínimo requerido para que lhe possa ser atribuída a licença. Neste caso, a anulação do ato administrativo que indeferiu o requerimento iria necessariamente preceder a emissão de um novo indeferimento, pelo que não se considera lógico que produza efeitos.

Em segundo lugar, a alínea b) procede à degradação de formalidades essenciais em não essenciais, consoante o fim visado pela etapa procedimental ou formal preterida (meramente instrumental face ao seu propósito) tenha sido alcançado por outra via. Assim, a violação de normas e princípios procedimentais ou formais não opera o seu efeito a priori invalidante, por não se ter verificado o incumprimento do objetivo final que estas pretendiam assegurar, tendo este sido granjeado de modo alternativo. A ilustração paradigmática da aplicação deste preceito será a preterição da audiência dos interessados (que não seja justificada ao abrigo do art.124º do CPA), degradável em formalidade não essencial caso se demonstre, por exemplo, já estar satisfeito o contraditório por outra via ou que a potencial intervenção do interessado já havia sido acautelada de outro modo.

Em terceiro lugar, a alínea c), partindo de uma análise sistemática de complementaridade com os preceitos anteriores, materializa o princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável discricionário. Na verdade, esta disposição aplicar-se-á primacialmente a situações de vício substancial do ato discricionário, conseguindo a Administração Pública fazer a probatio diabolica de que, apesar de poder ter decidido de forma diferente, teria sempre decidido naquele sentido, não obstante o vício que corrói um dos pressupostos ou motivos que fundamentou o sentido decisório. A previsão constante desta alínea tem carácter excecional, já que depende de um elemento probatório que onera a Administração Pública com a revelação da irrelevância do pressuposto ou motivo viciado no que toca ao sentido decisório, numa aplicação harmoniosa da teoria dos motifs surabondants. Efetivamente, o caso que tipicamente se subsumirá a esta previsão estará relacionado com a invocação de erro sobre um dos motivos apresentados em sede de fundamentação do ato e subsequente demonstração por parte do ente público da similitude do sentido decisório do ato determinado apenas pelos motivos não viciados. Ademais, importa realçar a necessidade de estabelecer uma adequada exigência probatória[19], assente na evidência da irrelevância invalidante do vício e na proteção das posições subjetivas dos particulares, inclusivamente em relação ao próprio procedimento administrativo.

Em suma, parece resultar do art.163º/5 uma cláusula deveras abrangente que determina a inoperância da invalidade sobre atos prima facie anuláveis que se enquadrem nas amplas previsões do clausulado normativo, independentemente do carácter procedimental e formal ou material dos vícios de que padeçam[20]. Este entendimento, perfilhado entre nós, numa menção pouco exaustiva, pelos Professores Doutores José Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida, encontra oposição veemente da parte do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva. Com efeito, o Professor, para além de excluir a sua aplicabilidade no campo dos vícios substantivos, ataca o enunciado do art.163º/5 por três frentes, sindicando pela sua inconstitucionalidade:

i)                Destaca a “constitucionalização” da Lei do Procedimento Administrativo, dada a sua menção expressa no art.267º/5 da CRP;

ii)              Sinaliza a consagração de direitos procedimentais fundamentais, expressa ou tacitamente acolhidos pela Lei Fundamental portuguesa (a título de exemplo, o direito à informação previsto no art.268º/1 da CRP e o direito à audiência prévia, recebido pela cláusula aberta de direitos fundamentais da CRP – arts. 16º e 17º da CRP – e expressamente previsto no art.41º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e no art.121º/1 do CPA), que criam um status activus processualis para os particulares;

iii)             Realça a necessidade de atender à multidimensionalidade dos direitos fundamentais, que funcionam como garantias dos particulares contra a Administração Pública, independentemente do seu conteúdo jurídico-material ou jurídico-formal.

Por conseguinte, não tendo sido (ainda[21]) declarada a inconstitucionalidade da norma patente no art.163º/5 do CPA, deve optar-se por uma interpretação fortemente restritiva do preceito, que dite a sua aplicação excecionalíssima ou mesmo o seu total esvaziamento útil, como de resto tem sido defendido junto da mais notável doutrina alemã.

Consequência jurídica – transformação da invalidade na irregularidade[22]

A irregularidade corresponde à consequência jurídica que, invertendo o princípio da invalidade de atuações administrativas colidentes ou desconformes com a juridicidade, permite a ressalva dos efeitos jurídicos do ato administrativo à partida anulável, traduzindo-se num ius imperfectum, numa “ invalidade quanto à causa, mas não quanto ao efeito”[23]. Discute-se se a irregularidade administrativa opera um afastamento do ditame normativo de invalidade (no que concerne o ato administrativo, se se prevê no art.163º/5 uma exceção ao art.163º/1) ou, por outro lado, uma derrogação das normas procedimentais ou materiais cuja preterição ou até violação deixa de produzir o típico efeito invalidante.

Cumpre, por fim, salientar que a transformação da anulabilidade do ato administrativo na sua mera irregularidade, apesar de fomentar a produção plena de efeitos do mesmo, equiparando-o a um ato válido, não se imiscui no campo da ilegalidade do próprio ato e ilicitude da conduta administrativa do órgão ou agente emissor. Destarte, da aplicação do art.163º/5 do CPA, idónea para salvaguardar os efeitos de um ato que caiba na sua previsão normativa, nunca resultará a exclusão da responsabilidade[24] do autor do ato administrativo em causa.

Bibliografia

Monografias:

ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 5ªedição, Coimbra, 2017, Imprensa da Universidade de Coimbra

ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, Almedina

MARTINS, Licínio Lopes, “A invalidade do acto administrativo no Código do Procedimento Administrativo: as alterações mais relevantes”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, AAFDL (pp.505-545)

OTERO, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., Almedina

SILVA, Vasco Pereira da, “Breve crónica de um legislador de procedimento que parece não gostar muito de procedimento”, in Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa, coord. Carla Amado Gomes, Filipa Urbano Calvão, José Figueiredo Dias, Braga, 2017, CEJUR (pp.365-372)

SOUSA, Marcelo Rebelo de, MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral: Atividade administrativa, tomo III, 1ªedição, Lisboa, 2007, Dom Quixote

TERRINHA, Luís Heleno, “Procedimentalismo jurídico-administrativo e aproveitamento do acto: Reflexões críticas sobre o art.163.º, n.º5 do Código do Procedimento Administrativo”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, AAFDL (pp.547-582)

Artigos de revista científica:

CONDE, Edmilson, Algumas reflexões sobre o artigo 163.º, n.º 5 do CPA: O «novo» princípio do aproveitamento do acto administrativo, “Revista E-Pública”, Vol. III, Nº 1, Lisboa, 2016, ICJP (pp.147-164)

RAMALHO, Inês Pires, O princípio do aproveitamento do acto administrativo, “Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa”, Vol. LII, Nºs 1 e 2, Coimbra, 2011, Coimbra Editora (pp. 175-235)

Outras fontes:

SILVA, Vasco Pereira da, Transcrições de Direito Administrativo II, 2024

 

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[1] Cfr. Luís Heleno Terrinha, “Procedimentalismo jurídico-administrativo e aproveitamento do acto: Reflexões críticas sobre o art.163.º, n.º5 do Código do Procedimento Administrativo”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, p.581; Inês Pires Ramalho, O princípio do aproveitamento do acto administrativo, “Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa”, Vol. LII, Nºs 1 e 2, 2011, p. 179; Edmilson Conde, Algumas reflexões sobre o artigo 163.º, n.º 5 do CPA: O «novo» princípio do aproveitamento do acto administrativo, “Revista E-Pública”, Vol. III, Nº 1, 2016, p.148.

 

[2] Forma de invalidade menos gravosa e residual no Direito Administrativo (art.163º/1 CPA), que determina a precariedade dos efeitos dos atos administrativos impugnáveis perante os tribunais ou a própria Administração (art.163º, nºs 2 e 3 CPA), que podem ser destruídos retroativamente num prazo geral de 5 anos desde a emissão da decisão (como resulta do art.168º/1 CPA; não obstante, os atos constitutivos de direitos beneficiam de um prazo geral encurtado de 1 ano – 168º/2 CPA, sendo que ambos os prazos devem ser conjugados com o limite de 6 meses desde a tomada de conhecimento da invalidade do ato pelo órgão competente para a anulação administrativa).

[3] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, p.269.

[4] Cfr. Edmilson Conde, Algumas reflexões sobre o artigo 163.º, n.º 5 do CPA: O «novo» princípio do aproveitamento do acto administrativo, “Revista E-Pública”, Vol. III, Nº 1, 2016, pp.149-158.

[5] Direito Administrativo francês.

[6] Direito Administrativo italiano.

[7] Direito Administrativo espanhol.

[8] Acórdão do STA, de 17/01/2002, Processo n.º 046482, disponível em: http://www.dgsi.pt/, consultado a 27 de maio de 2024.

[9] Como se observa no excerto do Acórdão do TCAN, de 22/06/2011, Processo n.º 00462/2000-Coimbra, disponível em: http://www.dgsi.pt/, consultado em 27 de maio de 2024, “poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário […] quando […] possa afirmar que […] não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa”.

[10] Vide, entre nós, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva (Vasco Pereira da Silva, Transcrições de Direito Administrativo II, 2024, pp.50 e 51, p.68, p.84, pp.122 e 123) e os Professores Doutores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos (Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral: Atividade administrativa, tomo III, 1ªedição, Lisboa, 2007, p.56).

[11] Com este entendimento, vide Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.618; José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5ªedição, Coimbra, 2017, pp.219-221; Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, p.269; entre outros.

[12] Cfr., em relação à análise do preceito legal, José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5ªedição, Coimbra, 2017, pp.219 e 220; Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, pp.270-274; Edmilson Conde, Algumas reflexões sobre o artigo 163.º, n.º 5 do CPA: O «novo» princípio do aproveitamento do acto administrativo, “Revista E-Pública”, Vol. III, Nº 1, 2016, pp.158-162; Licínio Lopes Martins, “A invalidade do acto administrativo no Código do Procedimento Administrativo: as alterações mais relevantes”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, pp.540-545.

[13] Cfr., em relação à crítica da solução legal, bem como ao apontamento da sua inconstitucionalidade, Vasco Pereira da Silva, “Breve crónica de um legislador de procedimento que parece não gostar muito de procedimento”, in Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa, coord. Carla Amado Gomes, Filipa Urbano Calvão, José Figueiredo Dias, Braga, 2017, pp.370-372; Vasco Pereira da Silva, Transcrições de Direito Administrativo II, 2024, pp.50 e 51, p.68, p.84, pp.122 e 123.

 

[14] Luís Heleno Terrinha, “Procedimentalismo jurídico-administrativo e aproveitamento do acto: Reflexões críticas sobre o art.163.º, n.º5 do Código do Procedimento Administrativo”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, pp.556-558.

[15] Luís Heleno Terrinha, “Procedimentalismo jurídico-administrativo e aproveitamento do acto: Reflexões críticas sobre o art.163.º, n.º5 do Código do Procedimento Administrativo”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, p.557.

[16] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, p.270.

[17] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5ªedição, Coimbra, 2017, p.220.

[18] Por exemplo, os Professores Doutores José Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida (José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5ªedição, Coimbra, 2017, p.220; Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, p.270).

[19] Mais detalhadamente, vide Licínio Lopes Martins, “A invalidade do acto administrativo no Código do Procedimento Administrativo: as alterações mais relevantes”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, coord. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves, Tiago Serrão, Vol. II, Lisboa, 2020, pp.544 e 545.

[20] Com exceção do enunciado da alínea b), que, como já se referiu supra, destina-se exclusivamente a atos viciados por inobservância de etapas procedimentais ou requisitos de forma.

[21] Note-se que a questão não foi, até à data, suscitada perante o Tribunal Constitucional português.

[22] Cfr. Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., pp.616-625; Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código de Procedimento Administrativo, 2ªedição, Coimbra, 2015, pp.285 e 286; Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral: Atividade administrativa, tomo III, 1ªedição, Lisboa, 2007, p.179.

[23] Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.616.

[24] A doutrina é bastante consensual neste ponto, abrindo as possibilidades de responsabilização a título disciplinar, civil, contraordenacional e até criminal do órgão ou agente que emanou o ato irregular.