O Poder Discricionário Da Administração
Introdução
O presente trabalho visa falar sobre o poder discricionário da Administração, a sua origem e como ela opera dentro da Administração.
O problema que temos em vista apreciar surge do facto da lei nos dizer que há certas decisões da Administração pública que não estão sujeitas à apreciação contenciosa, como sejam os atos praticados por quaisquer autoridades quando exerçam faculdades discricionárias.
Antes de irmos Direto ao assunto, comecemos com uma pequena análise do surgimento do poder discricionário.
1.Como e porquê surgiu o problema da discricionariedade Administrativa.
O sucesso da revolução francesa e com ele a concretização das ideias filosóficas de Voltaire, Rousseau e de Montesquieu irradiou reflexos por todo o mundo, mas especialmente nos países vizinhos da Europa.
Uma das ideias fundamentais desta revolução ideológica foi, a ideia de separação de poderes, que se apresentava ideal para libertar o cidadão da sua condição de súbdito e investi-lo de direitos fundamentais, mesmo contra o Estado.
A diferente organização estrutural do Estado em França e na Alemanha, foi o principal responsável pela diferente evolução das funções e competências da Administração e dos tribunais administrativos nos dois países.
Na primeira fase de execução pratica da ideia de separação de poderes, nomeadamente entre o poder Executivo e o poder Judicial, o executivo era em princípio livre, podia sim ser limitado pela lei nos casos em que havia uma lei limitadora da liberdade genérica da Administração e os tribunais podiam controlar a legalidade da atuação administrativa.
A natureza das funções da Administração fez com que a atuação administrativa mantivesse e aumentasse a sua diferença relativamente ao caráter egoístico do Direito privado.
A Administração deveria encontrar uma solução justa e adequada aos problemas que lhe surgiam, estas exigências fizeram com que as decisões da Administração fossem tomadas através de processos, cada vez mais complexos, nos quais se apresentavam em conflito uma multiplicidade de interesses, públicos e privados. A doutrina do Direito ciente disto procurou transpor o peso destes argumentos para a lei, como consequência surgiu a Lei 5.10.1863 que criou pela primeira vez na Alemanha, tribunais administrativos.
A criação dos tribunais administrativos consagrou a ideia de que, a especificidade da Administração e, assim, a sua característica principal, a decisão policial, seria suscetível de controlo jurisdicional. Os princípios e os meios da jurisprudência necessitavam de ser adaptados à realidade administrativa, isto significa que a Administração era limitada no seu núcleo central, isto é, nas suas funções de polícia, ou, por outras palavras, a Administração livre passou a ser Administração parcialmente vinculada. Se nos abstrairmos da atividade conjunta da Administração e pensarmos num seu acto concreto, o acto discricionário livre transformou-se num acto discricionário parcialmente vinculado, assim, a Administração de Policia passou a estar vinculada a lei em geral e não só a fins de bem-estar e segurança.
1.2 Legitimação da Discricionariedade
A distinção formal entre a Administração e os tribunais administrativos, como legitimação da discricionariedade, foi defendida, sobretudo em França, pela chamada doutrina da separação formal de poderes. Para esta doutrina deve existir uma fronteira radical que cria um espaço de discricionariedade administrativa, porém esta fronteira só é determinável pelos tribunais administrativos.
Os pontos fracos desta doutrina foram evidentes nos primeiros anos do sec XX, em França. Por isso, foi, também neste país preferida a solução germânica que dava prioridade a distinção material entre a Administração e os tribunais administrativos.
1.3 Distinção material entre Administração e Jurisprudência como legitimação da discricionariedade.
Diferente do que acontecia na França , nos países germânicos foi perfilhada já no século XIX, a distinção material entre administração e Justiça, por isso não pode qualquer um dos poderes entrar na esfera de competência do outro, isto vale, antes de mais , para a discricionariedade administrativa, aceitava-se em geral, a ideia de que a Administração se distinguia da jurisprudência por que ela não se conduzia exclusivamente por normas jurídicas, mas, dentro dos limites da Lei. Stahl reconheceu já no ano de 1833 qua a tarefa de policia era criadora e por isso deveria ser reconhecido a administração um amplo espaço de decisão. A lei só deveria estabelecer os limites, mas não o conteúdo da atuação administrativa.Este deveria ficar a cargo do “ espírito e da livre apreciação do seu autor “ .
2.Princípio da Legalidade
A Administração Pública existe para prosseguir o interesse público, este é o seu norte. A Administração não pôde prosseguir o interesse público de qualquer forma, tem de fazê-lo com observância de um certo número de princípios e regras, nomeadamente à lei, o que se chama princípio de legalidade .
Este princípio esta formulado no artigo 266º/2 da constituição em conjunto com o art 3º CPA
Marcelo Caetano definiu este princípio como “ nenhum órgão/agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma legal anterior “.
O professor Freitas do Amaral define como os órgãos/agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”.
O conteúdo do princípio da legalidade abrange não apenas o respeito da lei em sentido formal/ material, mas a subordinação da Administração Pública a todo o bloco legal: Constituição, Lei Ordinária, Regulamento, Contrato Administrativo;
A violação por parte da Administração Pública implica a violação da legalidade e constitui ilegalidade.
2.1.Poder discricionário da administração.
Para o professor Freitas do Amaral o poder discricionário não afigura uma exceção ao princípio da legalidade, mas um modo especial de configuração da legalidade administrativa .
A lei não regula sempre do mesmo modo os atos a praticar pela administração: umas vezes concretiza tudo até ao pormenor, outras vezes não o faz, e prefere habilitar a administração a determinar as escolhas a fazer. Ou, por outras palavras: a regulamentação legal da atividade administrativa umas vezes é precisa outras vezes é imprecisa, o Professor Freitas do Amaral da dois exemplos, de situações extremas que é possível encontrar a este respeito.
1º exemplo: É o ato tributário, nesta matéria de impostos, as leis definem a incidência do imposto, a matéria coletável, a taxa devida, etc. A Administração fiscal o que tem que fazer é apenas apurar o rendimento dessa pessoa, fazer descontos legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em causa.
É um trabalho que poderia ser feito por computador, por uma lado são operações matemáticas e por outro são operações de verificação da realidade.
Em casos como este, a lei regula todos os aspetos da ação administrativa. A Administração desempenha tarefas puramente mecânicas, até chegar a um resultado que é o único resultado legalmente possível.
A liquidação de um certo imposto a uma certa pessoa tem de ser sempre uma certa quantia face a da lei, não pode ser nem 1 cêntimo a mais nem 1 a menos, podem haver erros mas devem ser retificados, só há uma solução legalmente possível, que é a solução matematicamente correta.
Aqui, pode dizer-se que a lei vincula totalmente a Administração, ela não tem possibilidade de efetuar qualquer escolha. O ato administrativo é um ato vinculado, é um ato de autoridade, de manifestação de um poder administrativo, porque é uma decisão unilateral que define o direito no caso concreto, e o define em termos que são obrigatórios, quer para as autoridades administrativas, quer para os particulares è designadamente para o seu destinatário; mas é um ato vinculado, a lei regula todos os aspetos aquilo que a Administração deve fazer.
2º exemplo: este no polo oposto: a nomeação de um gestor público de uma Entidade Pública Empresarial ( EPE) nos termos do nº 1 do artigo 13º do D.L nº 71/2007, de 27 de março, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 8/2012, de 18 de janeiro. O Governo, através do Conselho de Ministros, mediante previa pronuncia da Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública ( CRESAP) , pode escolher os gestores públicos das EPE, ou seja, a designação é um ato discricionário em bastantes aspetos. Não o é em todos porque o Governo não pode nomear estrangeiros, nem menores, etc ; mas pode nomear qualquer português, maior e em pleno gozo dos seus Direitos.
Aqui estamos perante uma situação oposta à anterior. A lei praticamente nada diz, nada regula, e atribui uma ampla margem de autonomia decisória à Administração Pública e esta tem de escolher segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados a prossecução dos interesses públicos.
Temos, portanto, num caso atos vinculados , no outro atos discricionários.
Vinculação e discricionariedade são, assim, as duas formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da Administração Pública.
2.2Natureza:
Para haver Discricionariedade é necessário que a lei atribua à administração o poder de escolha entre varias alternativas de decisão diferentes. Importa apurar se essa escolha é livre.
A escolha da decisão a tomar não está apenas condicionada pela competência do órgão decisório e pelo fim legal, essa escolha é condicionada e orientada por ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública, o órgão administrativo é obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público. Demonstra assim que o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei.
Portanto, a lei ao conferir a determinado órgão um poder discricionário, não contemporiza com qualquer escolha que respeite a competência e o fim, antes deliberadamente pretende e espera que seja procurada e perfilhada aquela que, ponderados todos os factos e circunstâncias que apenas “in concreto” podem ser descobertos, e observados os imperativos que decorrem dos princípios da proporcionalidade, da igualdade, da boa-fé e da imparcialidade, o órgão administrativo tiver por mais ajustada.
Em suma, na discricionaridade, a lei não da ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que que respeite a competência e o fim legal, antes o obriga a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse do público de acordo com os princípios jurídicos que condicionam ou orientam a sua atuação.
A discricionaridade não é uma liberdade mas um poder-dever jurídico. Isso mesmo é hoje inequivocamente confirmado pelo direito positivo português, a propósito dos poderes de pronúncia do tribunal no âmbito da ação administrativa especial tendente à condenação da Administração à prática de um ato administrativo legalmente devido ( CPTA art 71º, nº 2).
Viera de Andrade + Rogerio Soares + Freitas do Amaral :
A discricionariedade não é uma liberdade mas sim uma competência, a decisão tem de ser racional, não pode ser fruto de emoção ou caprichos, tem de corresponder a solução q melhor sirva o interesse público.
Na discricionariedade, a lei não da liberdade ao órgão administrativo competente para escolher qualquer decisão que respeite a competência e o fim legal, antes o obriga a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público.
Em algumas situações considera-se a discricionaridade imprópria, que representam exemplos de verdadeira autonomia por parte da Administração.
Temos também os casos da discricionaridade técnica, em que as decisões da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas.
Tem também a liberdade probatória, em que a Afirmação para tomar uma dada decisão tem de apurar a verificação dos pressupostos da mesma, a luz dos meios de prova existentes. Temos também a justiça burocrática, em que a Administração tem de avaliar pessoas ou comportamento com base em critérios de justiça material.
2.3 Fundamento e significado
Porque é que em alguns casos a lei regula o exercício dos poderes administrativos com grande minúcia, com grande pormenor, e noutros casos remete a decisão para o órgão administrativo que se torna, de algum modo, no “ legislador do caso concreto “?
Não seria uma exigência lógica do princípio da legalidade que tido estivesse minuciosamente regulado pela lei e que não fosse deixada nenhuma margem de discricionaridade aos órgãos da Administração?
A verdade é que isso seria, no plano prático, impossível, e mesmo inconveniente. Há casos em que a lei pode regular todos os aspetos como sucede, por exemplo, nos impostos e nesses casos a atuação da Administração Pública é uma atuação mecânica , dedutiva: é uma atuação que se traduz na mera aplicação da lei abstrata ao caso concreto, por meio de operações lógicas , mas na maioria dos casos o legislador reconhece que não lhe é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar, nem lhe é possível consequentemente dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público.
Juridicamente o poder discricionário fundamenta-se, afinal, quer no princípio da separação de poderes, quer na própria concepção do Estado Social de Direito, enquanto Estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a Administração, bem como os direitos ou interesses legítimos para os particulares, concepção essa que não prescinde, antes pressupõe, uma margem jurídica de autonomia decisória.
É a conjugação desta dupla ordem de razões que justifica, pois, uma abertura no grau de densidade das normas, através da qual se confere à administração competência para assegurar uma melhor adequação da decisão às circunstâncias concretas.
E qual o significado do poder discricionário? Representará uma exceção ao princípio da legalidade? Será que poder discricionário significa poder arbitrário?
Não. Como dissemos, só há poder discricionário quando, e na medida em que a lei confere e configura. Mais: para além de só poder existir com fundamento na lei, o poder discricionário só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, só pode ser exercido para o fim que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação.
Por ultimo, o poder discricionário é controlável jurisdicionalmente: há meios jurisdicionais para controlar o exercício do poder discricionário.
Por todas estas razões, o poder discricionário não é uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da administração a lei.
2.4 âmbito e natureza da discricionaridade
Analisemos quais aspectos a discricionaridade pode abranger na atuação da Administração Pública ; a competência e o fim são sempre aspetos vinculados no ato administrativo, então, o que pode ser discricionário num ato da Administração?
1- O momento da pratica do ato: A Administração terá, nesses casos, a faculdade de praticar o ato agora ou mais tarde, conforme melhor entender.
2- A decisão de praticar ou não um certo ato administrativo: Muitas vezes este aspecto é vinculado, mas também pode ser discricionário;
3- A determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar: Trata-se daquilo que é designado por “discricionaridade de escolha” de uma entre várias condutas positivas possíveis ( discricionaridade optativa/ criativa)
4- Determinação dos factos e interesses relevantes oara a decisão
5- Forma a adoptar para o ato administrativo
6- Formalidades a observar na prática do ato.
Para certos autores o caráter da discricionaridade é sempre político, outro entendem que é na verdade de natureza financeira. Para Freitas do Amaral os fins do interesse público pertencem a função administrativa, mas temos de ter em conta aspectos políticos e económicos.
Marcos limitativos da Discricionaridade :
A discricionaridade, embora constitua uma prerrogativa da Administração Pública, não pode ser exercida de forma ilimitada.
Primeiramente não há falar em poder discricionário em relação à competência, à finalidade e à forma dos atos administrativos.
À competência, depende sempre de norma preestabelecida, não podendo o administrador exercer um mínimo que seja de discricionaridade. Ou age dentro dos limites que a lei traçou, sendo lícita a conduta, ou atua fora deles, sendo uma atuação ilegítima.
A finalidade não pode ser alvo de exercício discricionário. Tratando-se de elementos que exige como fim ultimo da conduta o atendimento ao interesse público, não cabe ao agente fazer qualquer valoração quanto a esse elemento .
A forma também não admite qualquer tipo de escolha por parte do administrador.
Sendo o revestimento extrínseco do ato, é a lei que prevê ou que dá as condições em que deve ser exteriorizada a vontade administrativa. Não cabe, portanto, ao agente eleger uma dentre várias condutas lícitas pelo simples motivo de que não há opções para o administrador no que toca à forma e à formalização de condutas.
Quanto aos limites do poder discricionário em si, não é erróneo assinalar que é a lei que os contém. Em algumas vezes a lei apontará limites expressos, indicando o que o administrador não pode fazer, em outras ocasiões, a lei não menciona expressamente, mas nela haverá limites implícitos.
Tratando-se de poder administrativo , a discricionaridade realmente somente se legitima nos limites da lei, e esta, por sua vez, não pode abdicar de sua função legislativa.
A função da lei e do princípio de legalidade, é tão relevante que a inexistência nela de determinados parâmetros ou sua inobservância pelo administrador acarreta indiscutível arbitrariedade, situação de todo propícia à ofensa de direitos e garantias dos administrados.
Na questão dos limites da Discricionaridade, sua perquirição deve ser feita na lei, nesta o interprete debe identificar dois pontos fundamentais: os pressupostos da emanação volitiva e os fins alvitrados na norma. Ainda que a lei não seja expressa quanto aos marcos limitativos, o poder discricionário somente pode ser desempenhado se os elementos mobilizadores da vontade estiverem alinhados com os standars fixados na lei.
Um dos aspectos mais importantes no que tange à identificação dos limites da Discricionaridade reside na aplicação do princípio da razoabilidade , por meio deste princípio que pode se encontrar a congruência entre as razoável e os fins dos atos administrativos. A incongruência entre ambos indica que contêm equívoco administrativo, hipótese que caracterizará abuso de poder discricionário sujeito a controle administrativo ou judicial.
3.Parâmetros de controle da Discricionaridade
Um dos aspectos fundamentais no estudo da discricionaridade administrativa diz respeito à possibilidade ou não de ser objeto do controle jurisdicional.
As modalidades do controlo do seu exercício são:
- controlo de legalidade ( aqueles que visam determinar se a administração respeitou a lei ou violou)
- controlo de mérito ( visam avaliar o bem fundado das decisões da administração, independentemente da sua legalidade)
Os controlos administrativos são aqueles que são realizados por órgãos da Administração ( associado ao controlo de mérito) . Os controlos jurisdicionais são feitos por tribunais.
O que é o mérito dos atos administrativos?
Compreende em 2 ideais:
Justiça: adequação desse ato necessário à harmonia entre o interesse público específico que ele deve prosseguir e os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares).
Conveniência: adequação desse ato ao interesse público específico que justifica a sua pratica;
Como é que estes varios controlos incidem sobre o poder discricionário da administração?
- Uso de poderes vinculados( atos exercidos contra alei, objeto de controlos de legalidade);
- Uso de poderes discricionários( atos exercidos de modo inconveniente são objeto de controlos de mérito)
- Impugnação de atos discricionários ( como atacar um ato administrativo)
- Competência ( a competência do órgão é sempre vinculada)
- Vício da forma (preterição de formalidades essenciais que devessem ser observadas antes de tomar a decisão
- Violação da lei ( ofensa de quaisquer limites impostos ao poder discricionário) ;
- Fundamento em quaisquer defeitos defeitos de vontade ( como no erro de facto)
4.Outras figuras afins:
-Interpretação de conceitos indeterminados:
Impõe um problema complexo da relação entre a discricionaridade e a interpretação de conceitos indeterminados.
Conceitos indeterminados: cujo conteúdo e extensão em larga medida incertos.
Freitas do Amaral sustenta a interpelação de conceitos jurídicos indeterminados è uma figura afim da Discricionaridade. A interpretação da lei é uma tentativa de descobrir a vontade do legislador.
A heterogeneidade dos conceitos indeterminados estes não tem efetivamente todos a mesma feição e alguns deles são claramente um instrumento de que a lei se serve para atribuir discricionaridade á administração.
4.Analise do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
A analise deste acórdão vai nos permitir compreender o poder discricionário que a administração goza e a sua importância.
O processo nº 048334 de 16 de Outubro trata do caso de Maria que interpôs no tribunal administrativo do Círculo do Porto um recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Arcos de Valdevez de 13 de Março de 2000 , que determinou o encerramento ao publico do Bar às 24h todos os dias, por um período de 6 meses.
A decisão judicial recorrida considerou improcedentes os vícios da violação do art 3º do DL nº 48/96 de 15 de maio e o vicio de forma por falta de fundamentação, invoncados pelo recorrente contencioso e, anulou a deliberação impugnada, pela qual foi determinado o encerramento ao publico do bar às 24h todos os dias, por um período de 6 meses, com fundamento na violação do art 100º do C.P.A também arguido .
Em síntese, a deliberação em questão foi tomada na defesa do interesse público de proteção do direito ao descanso, a tranquilidade, ao sossego e à qualidade de vida dos moradores da zona sendo até um acto de conteúdo benevolente.
Este acórdão é um exemplo do uso do poder discricionário por parte da câmara municipal, estava em causa o art nº 3 alinea a do DL nº 48/96 de 15/05. A câmara municipal, deteve de um espaço de liberdade para decidir e ponderar se, devia ou não restringir o horário de funcionamento do bar, e tomou a decisão tendo em conta os interesses públicos.
Bibliografia
- DO AMARAL, Diogo Freitas, 2018, Manual de Direito Administrativo- , 4ª edição, Almedina , volume II
-DE SOUSA, Antonio Francisco, 1987,A discricionaridade Administrativa- Editora Danubio. LDA. , Lisboa,
-MIRANDA, Jorge et al,2005, Discricionariedade administrativa,Editora Lumens Juris, Rio de Janeiro
- GARCIA, Emerson, 2013, Discricionariedade Administrativa,2ª edição, Arraes editores, 2013
http://www.gde.mj.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f0b42a5ef5de6d5680256c6000373150?OpenDocument&ExpandSection=1
Andy Jessen, nº 66554, sub 15 , Turma B
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