O Princípio da
Legalidade,
Uma breve análise do
princípio basilar do Direito Administrativo
- Introdução
- Princípio da Legalidade
e a sua evolução Histórica
- O Caso de Portugal
- Âmbito de aplicação
- Possíveis Exceções ao
Princípio da Legalidade
- Conclusão
Como é sabido, a
Administração Publica, no quadro jurídico contemporâneo encontra-se submetido a
uma diversidade de princípios, como por exemplo, o Princípio da Boa
Administração, o Princípio da Igualdade, os Princípios da Justiça
e da Razoabilidade, e outros mais expostos tanto na Constituição da República
Portuguesa como no Código de Procedimento Administrativo, com destaque para o
Princípio da Legalidade princípio este que será aprofundado com
especial destaque no trabalho que se decorre.
Ora o respeito destes princípios
é essencial para a atuação da Administração Publica, podendo a sua atuação,
quando desconforme com estes princípios, ser considerada anulável ou até mesmo
nula. Os regulamentos que não obedeçam a estes princípios podem também vir a
ser considerados como inválidos.
Prossigamos então com a análise
deste princípio que é tão interessante como importante para a atividade
administrativa, desde a conceção do Direito Administrativo até aos dias de
hoje, o principio da Legalidade
Princípio da Legalidade e
a sua evolução histórica
O princípio da legalidade
é um fator marcante da evolução do Direito Administrativo, desde a sua conceção
em França no século XVIII até à sua forma nos dias de hoje. É um princípio que
está integrado no direito administrativo desde o seu início, no entanto à que notar
que com a evolução dos tempos também este principio foi evoluindo o que levou a
Administração a funcionar da maneira que funciona nos dias de hoje.
De uma maneira muito
simplificada o princípio da legalidade consiste na ideia de que a Administração
ao exercer a sua função (prossecução do interesse publico) não o deve de fazer
de forma arbitraria, visto que isso apresenta um enorme perigo para o Estado de
Direito, a Administração deve sim de exercer a sua função em conformidade e
obediência para com a Lei.
Este princípio
encontra-se formulado tanto na Constituição da República Portuguesa, no seu
artigo 266º número 2 como no Código Processual Administrativo no artigo 3º.
Ao longo da história do
direito administrativo este princípio tem vindo a sofrer mutações, de maneira a
limitar a atuação da administração e a capacidade da mesma.
A conceção que Marcello
Caetano tinha sobre o princípio da legalidade era que este de certa forma
operava como uma proibição, na qual considerava proibido à Administração Pública
lesar direitos ou interesses de particulares se não tivesse base legal para
tal. Este princípio era de certa forma um limite à ação administrativa, no
sentido em que tudo lhe era permitido desde que não lesasse direitos ou
interesses de particulares sem base legal para tal.[1]
Atualmente a doutrina já
vê este princípio de outra forma, esta forma consiste na ideia de que a
Administração Publica para agir precisa de ter um fundamente na lei para o
fazer transformando assim a lei num pressuposto para a atuação da administração
publica.
A principal diferença
entre esta duas conceções é que segundo a conceção do prof Marcello Caetano a Administração
operava através do princípio da liberdade no sentido em que a Administração
Publica podia fazer tudo o que não lhe era proibido, por outro lado nas teses
doutrinarias mais atuais o que opera é o princípio da competência no sentido em
que para a administração atuar trona-se necessário ter presente uma permissão
legal para o fazer.
Historicamente o princípio
da legalidade viu também uma evolução, no sentido em que na génese do Direito Administrativo,
apos a revolução francesa operava apenas na sua vertente negativa, ou seja, era
proibitivo, vedando à Administração atuações que fossem contrárias à lei, no
entanto com o avançar do tempo o princípio da legalidade foi-se modificando
conforme as diferentes fases de administração.
As três grandes fases da
administração na Europa passaram;
Pelo Estado Polícia (Monarquia
absoluta, em que todas as ações administrativas tinham de ter como fundamento a
vontade do rei).
Depois veio o Estado
Liberal (monarquia limitada) no qual a Administração Publica continua a
depender do rei, no entanto é também limitada pela lei, no sentido de como já
vimos supra não poder fazer o que lhe é proibido por esta.
De seguida com o passar do tempo os regimes
administrativos comuns na europa evoluem em três direções diferentes o que leva
também a que haja diferenças no tipo de Administração e nas conceções do
principio da legalidade de regime para regime, estes regimes eram; as ditaduras
do tipo fascista, os regimes comunistas e as democracias modernas. Ora em cada
uma destas modalidades a legalidade passa de externa a interna, ou seja, a Lei
deixa de ser um limite à atuação administrativa e passa a ser vista como o
fundamento para a mesma por outras palavras, a Administração só pode fazer o
que a lei e o que a Constituição lhe permitem fazer. [2]
Nos regimes fascistas, a noção de Estado de
legalidade era o substituo para a de Estado de Direito que consiste na ideia de
que a Administração Publica deve de respeitar a lei, no entanto a lei ao invés
de ser a vontade geral do povo traduzida pelo parlamento é toda a norma geral e
abstrata decretada pelo Poder[3][i]. Nesta conceção o princípio
da legalidade aparece fundamentalmente para proteger os interesses objetivos do
Estado e não diretamente os direitos e interesses dos particulares. Neste regime a Lei não é um limite absoluto da
ação Administrativa, visto que esta pode modificá-la a qualquer momento para
prosseguir o seu interesse, sendo assim um limite subjetivo.
No caso dos regimes comunistas,
estes mantiveram a subordinação da Administração publica perante a lei, no
entanto consideravam que era o partido único que devia de comandar a
interpretação e a aplicação da lei.[4] Surge assim a noção de legalidade
socialista, que era uma legalidade obtida através da interpretação da norma
jurídica à luz do objetivo de construção do socialismo, por via da conceção do
mesmo pelo Partido Comunista (que nestes regimes era partido único). O princípio
da legalidade não era visto como um limite, mas sim como um instrumento para
alcançar o objetivo da de formar uma sociedade socialista.[5]
O último tipo de regime
que podemos encontrar é o das democracias ocidentais, este tipo de regime é o
predominante no quadro contemporâneo assim como o presente em Portugal, é
caracterizado pela administração democrática, vinculada ao bloco de legalidade
e com o objeto de atuar para o interesse comum dos cidadãos. Infra analisaremos
este regime em mais detalhe, em específico no caso de Portugal.
O caso de Portugal
Como já foi referido
supra o regime predominante em Portugal atualmente é o de democracia europeia
ocidental. Ora nestes regimes passa-se da ideia de Subordinação à lei para a de
subordinação ao Direito, ou seja, a Administração não deve apenas obediência à lei,
mas também a toda a ordem jurídica, desde a lei ordinária até aos princípios do
direito internacional e aos princípios gerais do Direito. Em Portugal existe
diversa doutrina que defende esta ideia de que a Administração esta vinculada a
mais do que à lei ordinária. O Professor Paulo Otero, por exemplo encontra em
diversos instrumentos da nossa ordem jurídica normas que vinculam a
Administração[6];
-Na Constituição encontra
diversos exemplos que comprovam a sua teoria, como por exemplo o facto nela,
assim como no CPA estarem consagrados os princípios gerais da atividade administrativa
ou as normas de competência que acabam por vincular a atividade administrativa
(por exemplo no caso do artigo 231º/5 que dá aos governos regionais uma
competência administrativa para definir a sua organização e funcionamento.
- Considera também o Direito
Comunitário como vinculativo, não só pelo facto de em caso de conflito entre
norma de direito interno e de norma de direito comunitária a de direito interno
ser desaplicada conferindo assim os órgãos administrativos prevalência à de direito
comunitário, mas também pelo facto de que os regulamentos comunitários poderem
de servir de fundamento à administração a emanação de regulamentos governamentais
de execução. O facto de os regulamentos comunitários vigorarem diretamente na
ordem jurídica interna após a sua publicação no Jornal Oficial da Comunidade
reforça esta ideia de vinculação da administração ao direito comunitário. Outro
fator que revela esta ideia é o facto de que segundo a jurisprudência comunitária
os órgãos administrativos estão obrigados a conferir a aplicação das
disposições das diretivas cujo prazo de transposição já tenha passado e que
gozem de efeito direto.
- No que toca ao Direito
Internacional considera estes também vinculativos, no sentido em que por
exemplo todas as normas provenientes das Organizações internacionais que nos
termos do artigo 8º número 3 gozem de aplicabilidade direta servirem de
fundamento direto para a atividade administrativa.
-É também conferido um
certo nível de vinculatividade a normas extrajurídicas, no sentido em que estas
podem ter força vinculativa através de uma remissão da lei, portanto estão
dependentes da lei para ter esta obrigatoriedade, no entanto é consequência disto
o facto de a violação destas normas ajurídicas ser também uma violação da lei
que a elas remete, vinculando assim a Administração Publica às mesmas. Os
principais tipos de normas extrajurídicas que vinculam a administração são
normas dos tipos; técnico-jurídicas, morais, éticas ou deontológicas e de pura logica.
Ora a este conjunto de
instrumentos jurídicos que vinculam a administração dá-se o nome de Bloco de
Legalidade.
Em sentido amplo cabe
também ao Bloco de Legalidade o costume tanto Constitucional como a nível
legislativo. Neste caso os regulamentos administração dependem da Constituição,
do Direito Internacional e Comunitário, da lei e dos costumes suprarreferidos.
Quanto aos contratos celebrados pela Administração, estes dependem ainda dos
regulamentos, assim como os atos administrativos que dependem dos regulamentos,
dos contratos e devem de respeitar outros atos administrativos se estes constituírem
direitos[7]. Por isso diz-se que tanto
os regulamentos como os contratos são auto vinculativos para com a
administração.
Quanto ao princípio da
legalidade em sentido estrito este não tem em conta o costume e no quadro
contemporâneo assume uma dupla relevância, a preferência da lei e a reserva de
lei.
A preferência de lei consiste
na ideia de que nenhum ato da administração pode violar o bloco de legalidade,
ou seja opera como a legalidade-limite.
A reserva de lei por
outro lado implica que nenhum ato da administração pode ser praticado sem
fundamento no bloco de legalidade operando assim como legalidade fundamento. [8]
Posto tudo isto, no
quadro contemporâneo a legalidade aparece como não apenas um limite para a
atuação administrativa, mas sim como um fundamento para mesma, a Administração só
pode agir conforme o que lhe é permitido pela norma jurídica. Isto decorre
porque o Poder Executivo deixa de ter legitimidade própria e passa a ser um
poder constituído cuja autoridade é derivada da Constituição e da Lei e por
isso tem de invocar nestas o fundamento para a sua atuação.
Com isto resulta que o princípio
da legalidade acaba por deter duas funções, por um lado tem a função de
assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder executivo e por outro lado
garantir os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, que o
Estado Social deve de ter a função de respeitar e proteger.[9]
No quadro contemporâneo
este princípio tem duas grandes funções, por um lado, assegurar o primado do
poder legislativo perante o poder executivo e por outro assegurar os direitos e
interesses dos particulares[10]. Por fim o princípio da
legalidade acaba por produzir dois efeitos, negativos e positivos.[11]
Quantos aos efeitos
negativos; sendo que a Administração Publica está vincula a este princípio os
seus atos que violem o bloco de legalidade padecem de desvalor jurídico. [12]
No caso dos efeitos
positivos há que notar que opera como que uma presunção de legalidade da
atuação administrativa, que só é “destruída” se um tribunal decidir que esta é
ilegal, e por isso a simples impugnação não suspende os efeitos do ato
impugnado em questão com fundamento de violar o princípio da legalidade. [13]
Âmbito de
aplicação
Ora cabe na discussão
deste princípio o seu âmbito de aplicabilidade, isto é, se este princípio se
aplica da mesma forma a todos os tipos de administração ou se opera de forma
diferente para administrações diferentes. Para iniciar esta discussão deve-se primeiro
distinguir entre os dois tipos de Administração em questão, por um lado temos a
Administração Agressiva, ou seja, a Administração que interfere e lesa direitos
de particulares, por exemplo através da expropriação[14]; pelo outro temos a
administração prestadora de serviços, que constitui direitos ou vantagens e
funciona como serviço publico[15].
Ora embora haja doutrina
que defenda que apenas a Administração agressiva está vinculada à conceção
moderna do principio da legalidade e que a Administração prestadora de serviços
está vinculada ao principio da legalidade apenas na sua vertente negativa[16], parece-me mais correto,
indo de encontro com grande parte da doutrina e inclusive com o professor Diogo
Freitas do Amaral considerar que o principio da legalidade se aplica na sua
conceção moderna a todos os tipos de administração, não importa que esta seja
agressora ou prestadora[17], argumentado que esta
ideia decorre do artigo 266º numero 2 da constituição que não faz a distinção
entre tipos de administração. É também verdade que a administração publica
mesmo ao agir na sua vertente prestadora pode ter impacto em direitos dos particulares[18] e por isso não faria
sentido ter uma maior arbitrariedade que a administração agressora.
Possíveis exceções ao
princípio da legalidade;
Ora é discutido na
doutrina três diferentes teorias dizem haver uma exceção do princípio da
legalidade em 3 diferentes situações; a do estado de necessidade, a dos atos políticos
e o poder discricionário[19];
-Quanto á teoria do
estado de necessidade, este vê-se como exceção ao princípio da legalidade pois,
o estado de necessidade é visto como um mecanismo que em circunstâncias
excecionais torna lícito comportamentos que lesam interesses de sujeitos
jurídicos que estão protegidos pelo direito e que por isso seria em circunstâncias
normais ilícito. Autores como o professor João Caupers defendem que estamos
perante uma exceção ao princípio da legalidade pois a invocação do estado de
necessidade não exclui da ilegalidade das ações da Administração a seu abrigo
apenas as justifica. Este autor defende também que o estado de necessidade é
uma forma de evitar males maiores que possam advir de a Administração Publica
cumprir o princípio da legalidade á risca e é por isso que este está disposto
no CPA[20]. Exemplo paradigmático de
uma situação destas é o covid, em que foi decretado o estado de necessidade
para justificar a violação dos direitos à deslocação (artigo 44º número 1 CRP)
ou á reunião (artigo 46º numero 1CRP) entre outros em virtude de diminuir os
contágios efetuados pela doença infeciosa priorizando assim a saúde publica.
Por outro lado, há
autores, com o professor Diogo Freitas do Amaral e o professor Marcelo Rebelo
de Sousa que defendem que o estado de necessidade não é uma exceção ao princípio
da legalidade. Para defender esta posição usa-se o argumento de que o estado de
necessidade não é uma exceção ao princípio da legalidade pois ele próprio está
previsto na lei e o artigo 3º do CPA determina que nestas situações excecionais
os atos administrativos que vão contra o disposto no Código são válidos.[21] Cabe, no entanto, saber
se nos casos exteriores aos presentes no código se pode ter como validos atos
que os violem. O professor Marcelo Rebelo de Sousa defende que se deve ter em
conta que esta norma tem um alcance amplo que se estende ao estado de
necessidade como um todo, e faz deste um regime de legalidade excecional o que
faz com que os atos praticados á sombra deste regime sejam legitimados desde
que seja respeitado os requisitos do artigo 3º número 2 do CPA.[22]
-Quanto à teoria dos atos
políticos, esta defende que os atos de conteúdo essencialmente político, ou
seja, atos que correspondem ao exercício de funções políticas visto que não são
suscetíveis de serem impugnados em tribunais administrativos, e por isso podem
ser atos ilegais.[23] Há, no entanto, autores
que não concordam com esta conceção, como é o caso do Professor Diogo Freitas
do Amaral, que considera que a pratica de atos políticos não deve obediência
nem à Constituição nem à Lei. O Professor defende também esta posição dizendo
que não se podem impugnar estes atos em tribunal administrativo pois são atos políticos
e não administrativos, não obstante na eventual ilegalidade destes estes podem
ser submetidos a outro tipo de sanções pelo que não opera aqui uma exceção à
legalidade. [24]
- Por fim, quanto à
teoria do poder discricionário, neste caso o professor Diogo Freitas do Amaral
defende que não há uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim “um modo
especial de configuração da legalidade administrativa”. Isto dá-se, pois, a lei
é o início e o fim do poder discricionário, ou seja, só existe poder
discricionário na medida em que a lei permita a sua existência. E mesmo dentro
das normas discricionárias estas têm sempre dois elementos vinculativos, a
competência e o fim assim como sobre a consequência de a Administração estar
vinculada ao bloco de legalidade quando a administração toma uma decisão
discricionária tem de a tomar conforme as inúmeras normas e princípios que
operam no nosso sistema jurídico pelo que o poder discricionário fica muito
limitado e por isso é incorreto dizer que é uma exceção ao princípio da
legalidade.[25]
Conclusão
Ora com este trabalho
analisamos um dos princípios basilares da atividade administrativa, desde a sua
evolução histórica que começa nos primórdios do direto administrativo até à sua
dimensão atual. Analisamos também algumas das ditas exceções do princípio das
quais a única que parece operar como exceção é a do estado de emergência. Por
fim analisei a relação que este princípio tem com os diferentes tipos de
administração e conclui em conformidade com a maioria da doutrina e em especial
com o Professor Diogo Freitas do Amaral que este princípio opera da mesma
maneira que na administração agressora quer na prestadora
[1] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2
[2] Rebelo
de Sousa, Marcelo Lições de Direito Administrativo
[3] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2
[4] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2
[5] Freitas do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo
Vol.2
[6] Otero,
Paulo Legalidade e Administração Publica
[7] Rebelo
de Sousa, Marcelo Lições de Direito Administrativo
[8] Rebelo
de Sousa, Marcelo Lições de Direito Administrativo
[9] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2
[10] Caupers,
João Introdução ao Direito Administrativo
[11]
Caupers, João Introdução ao Direito Administrativo
[12]
Caupers, João Introdução ao Direito Administrativo
[13]
Caupers, João Introdução ao Direito Administrativo
[14] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 64
[15] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 64
[16] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 65
[17] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 65-66
[18] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 67-69
[19] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 61
[20]
Cauters, João Introdução ao Direito Administrativo pgs 51-52
[21] Rebelo
de Sousa, Marcelo Lições de Direito Administrativo pg 88
[22] Rebelo
de Sousa, Marcelo Lições de Direito Administrativo pg 88
[23] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 62
[24] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 63
[25] Freitas
do Amaral, Diogo Curso de Direito Administrativo Vol.2 pg 63
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