O direito de audiência prévia: nulidade e anulabilidade

 

O direito de audiência prévia: nulidade e anulabilidade

            Introdução

            Estando a Administração vocacionada para a prossecução do interesse público, é através de ações que consegue realizar os seus fins. Estas ações podem ser de diversa natureza: regulamentos, atos, contratos… Mas desde os primórdios da sua atividade que o ato administrativo detém um papel fulcral para a satisfação das necessidades sociais (quer quando era o único instrumento no núcleo central da atividade administrativa no séc. XVIII e XIX, ou nos dias de hoje que acaba por dividir o palco de ação administrativa com outro tipo de ações.

            Tendo em conta um ato administrativo, este respeita um procedimento que é tutelado pelo regime do Código de Procedimento Administrativo. O ato percorre um vasto caminho e desenrola-se em várias fases que se complementam e juntam e, no fim, de forma sequencial e respeitando prazos e formalidade, formam de facto o seu procedimento. Nos termos do artigo 267º CRP, o procedimento está projetado para aproximar a participação dos interessados e aproximar os serviços das populações e, entre outras, a AP prossegue de melhor forma possível o interesse público atendendo assim a vários princípios gerais.

            Portanto, uma das fases fulcrais passada a abertura do procedimento (quer pela Administração ou a pedido do particular), abre-se a fase de audiência dos interessados que pode originar matérias de facto que, quando harmoniosamente compiladas com os factos reunidos apenas pela Administração, conseguem dar origem a decisões e atos administrativos benéficos e adequados às duas partes.

        A audiência prévia

            Ora, após a iniciativa do procedimento quer a título oficioso ou a pedido de um particular, há uma grande fase de instrução em que a Administração tenta reunir e agregar várias provas, pareceres e todos os elementos necessários à tomada de decisão. Importante referir que para esta tomada de decisão é fulcral que haja uma participação justa e ativa dos cidadãos que eventualmente se possam considerar como interessados no ato em questão.

            De facto, a própria Constituição Portuguesa concretiza no seu artigo 267º/nº5 a regulação do procedimento administrativo de modo a assegurar a participação dos interessados na formação das decisões que lhe digam respeito. É neste artigo que se reúnem os diversos princípios constitucionais relativos à estrutura da Administração (daí a sua epígrafe) e que, estabelecem a sua estrutura organizatória através de princípios jurídico-constitucionais. Apesar dos vários princípios, releva um certo foco no nº5, pois é este que na ótica de José Gomes Canotilho, contém uma “imposição constitucional ao legislador”[1] e para além disso, consagra a eficiência e boa administração e a participação ativa dos cidadãos nos atos administrativos que lhes sejam relevantes e que lhes digam respeito. Mas para que isto aconteça, há que permitir a intervenção dos cidadãos antes da decisão final ser tomada, só assim se garante que a sua intervenção é adequada e essencial para o respeito dos preceitos legais e constitucionais.

            Deste modo, a forma como os cidadãos veem a administração aberta à sua participação nos processos administrativos é, fundamentalmente através do artigo 121º do Código de Procedimento Administrativo. O papel dos interessados é agora visto como forma de estímulo ao exercício das funções administrativas e que não é pela sua participação que a democracia se esgota[2] o que idealiza a atuação da Administração para os cidadãos e a proíbe de condenar alguém sem que o mesmo tenha sido ouvido[3].

            Para o professor Paulo Otero, a partir do texto da Constituição no artigo 267º são retirados vários princípios que consagram um devido procedimento legal, entre eles o princípio da informação e o da participação[4]. Na sua ótica, todos aqueles a quem a Administração afete direitos ou interesses que são protegidos pela forma legal, devem ser informados sobre a decisão do ato porque essa mesma decisão lhes diz respeito, o que funciona como um meio garantístico de informação e o incentivo ou preparação para que haja efetivamente uma intervenção no procedimento por parte dos particulares. Quanto ao princípio da participação, é no fundo o reconhecimento de um direito que cada cidadão tem para intervir na formação das decisões administrativas. Assim, defende que o artigo 267º/5 vincula o legislador a garantir que antes de qualquer tomada de decisão os cidadãos interessados possam dar o seu veredicto com o intuito de estes poderem acrescentar novas informações que podem alterar o rumo da decisão. Nesta linha de pensamento surgem também as anotações dadas pelo Professor Jorge Miranda acerca deste artigo que não julgam adequado reduzir os cidadãos a simples recetores de todas as decisões administrativas e que estes têm também funções necessárias e complementares aos órgãos administrativos[5]

            Apesar desta opinião, surgem muitas outras dos vários autores e especialistas no Direito Administrativo que acabam por divergir, mas o que é certo entre a jurisprudência e a doutrina é que o incumprimento do direito de audiência prévia e as disposições constitucionais relacionadas, quando não há qualquer tipo de escusa e não sendo possível provar a urgência objetiva deste processo com a devida fundamentação nos termos do artigo 124º CPA, gera um vício de forma do procedimento administrativo e, consequentemente, dependendo da posição doutrinária defendida, o ato administrativo inválido assenta no regime da nulidade ou da anulabilidade.

            A invalidade dos atos administrativos

            O próprio Código de Procedimento Administrativo estabelece o regime quanto às sanções que a ordem jurídica determina para os atos considerados desviados da diligência exigida -- assim sendo, encontrasse previsto nos artigos 161º a 163º CPA. É consensual na doutrina afirmar que, para além desta dualidade do regime, a nulidade é entendida como a forma mais grave da invalidade, o que significa que a aplicação da anulabilidade tende a ser mais recorrente pois, para além de ser a forma de invalidade menos gravosa, basta uma desconformidade com a juridicidade para se considerar presente um ato anulável[6]. Aliás, o legislador ao impor um prazo de impugnação para os atos anuláveis (geralmente um prazo curto), enquanto que os atos nulos podem ser impugnados a todo o tempo, suscita também a possibilidade de atos válidos conviverem na ordem jurídica com atos anuláveis que não foram impugnados durante o prazo para o referido. Isto demonstra que a anulabilidade é de facto, um tipo de invalidade menos severo e menos gravoso comparativamente com a nulidade.

            Quanto à nulidade, o artigo 161º CPA parece fazer uma descrição taxativa daqueles que são os atos que se podem encaixar no seu regime de nulidade, mas o que é certo é a excecionalidade desta forma de invalidade comparativamente à anulabilidade. Primeiramente, um ato considerado nulo não produz qualquer efeito jurídico e que goza de eficácia retroativa, ao invés dos atos anuláveis que apesar da sua declaração, continuam a gozar de eficácia idêntica aos atos válidos. Para além do mais, sendo a forma mais gravosa, certamente que apenas os atos administrativos também eles mais ilícitos e inválidos estarão agregados por este regime.

            Ausência de audiência prévia: ato nulo ou anulável?

            Ora, sendo o direito à audiência prévia algo necessário para o decorrer de um processo administrativo preciso, surge a divergência na doutrina de inserir a falta deste passo procedimental num ato administrativo no regime da nulidade ou da anulabilidade. É algo muito discutido por vários autores, mas apesar da discussão, a jurisprudência mantém-se fiel a considerar a falha procedimental da audiência prévia como um ato anulável.

            Por um lado, onde se encontra a jurisprudência, a garantia da participação dos interessados na formação das decisões administrativas quando violada sem qualquer justificação, é vista como um vício de procedimento semelhante a um vício de forma, logo, vigora a regra da anulabilidade. Isto porque, é a interpretação do artigo da Constituição relativo à Administração – 267º -- que faz também ele alterar o escopo dado à questão. Ou seja, defender a anulabilidade é algo justificado porque a interpretação que se retira do artigo é a de que numa primeira linha, o artigo refere-se à estrutura de organização da Administração, nunca sendo uma norma constitutiva de direitos, daí que, para vários autores, seja difícil defender que o artigo 267º/5 CRP e o artigo 121º CPA quando violados, façam surgir um ato nulo. Exemplo disso são por exemplo o Professor Mário Aroso de Almeida[7] que não considera justificado ver no direito de audiência dos interessados, tal como previsto no CPA, um Direito Fundamental procedimental, pois que a norma constitucional não sendo primariamente geradora de direitos aos particulares, o artigo 121 CPA e o direito de audiência dos interessados não tem a natureza suficiente, e a sua preterição determina a nulidade do ato – “é apenas um princípio geral de direito ordinário, ou seja, da interpretação do legislador dos dados e valores jurídico-constitucionais”[8].

            Indo no mesmo sentido, os professor Jorge Miranda e Diogo Freitas do Amaral consideram “no mínimo duvidoso”[9] que em primeira linha o artigo 267º/5 CRP pretenda atribuir ou constituir direitos fundamentais a audiência prévia, vendo-se a mesma apenas expressa numa lei ordinária que é o Código de Procedimento. Para este último autor, seria estender demasiado o artigo relativo aos atos nulos e à nulidade caso houvesse a consideração da audiência prévia como um Direito Fundamental, sendo que o conceito de Direito Fundamental gira em torno da proteção da dignidade da pessoa humana, direitos como o de informação ou de audiência prévia não se encontram dentro do âmbito de aplicação do regime da nulidade. Importa referir ainda que para uns, o nº5 do 267 não se encaixa nem se enquadra no artigo especialmente construído para a estrutura organizatória da Administração[10].

            O regime da nulidade e o acórdão do STA 07/04/2022

            Analisado o regime menos desfavorável de invalidade administrativo, há que ter em conta o outro lado da doutrina. De facto, os argumentos trazidos por esta baseiam-se fundamentalmente na questão do âmbito de aplicação dos Direitos Fundamentais. Isto é, como referido anteriormente pelos defensores do regime da anulabilidade no que toca à violação do direito à audiência prévia, neste caso, há vários autores que consideram a violação desta fase procedimental abrangido pelo regime da nulidade graças à sua inclusão no leque de direitos Fundamentais.

            Mas esta questão ganha um novo impulso entre os especialistas do direito Administrativo e entre a doutrina e também jurisprudência porque o Acórdão do STA de 07/04/2022 (nº do processo: 03478/14.1BEPRT) rompe com a sequência plena nunca antes contestada de assumir casos desta natureza como atos anuláveis, solucionando então o caso de violação do direito de audiência prévia através do regime da nulidade. Este acórdão é então uma espécie de “Oásis no meio do deserto” já que antes dele nunca houve uma interpretação pelo regime da nulidade e, mesmo depois da sua publicação, foi um acórdão que não vingou como uniformizador de jurisprudência sendo, portanto, uma decisão única no meio da restante jurisprudência acerca da violação do direito de audiência prévia, mas, apesar de isolada, não deixa de ser importante a sua análise, já que muitos dos argumentos apresentados para a defesa da nulidade da violação da audiência são baseados em posições doutrinárias de grande relevo.

            Portanto, neste acórdão, o STA não partilha do entendimento do TCAN que manteve a decisão tomada em primeira instância. No fundo, a recorrente como proprietária de um prédio, após obras feitas pela câmara por suposta urgência precedente de um incêndio (estado de necessidade administrativo) e esta pretende que seja a proprietária a pagá-las, contudo, a recorrente considera que os despachos outorgados pelo recorrido permanecem com vícios de falta de notificação, de violação da lei, preterição de formalidades e, efetivamente, por vício de forma por preterição da audiência dos interessados.

            Quanto à parte que nos interessa e que se encontra no âmbito deste trabalho, tudo começa quando a relatora Cristina Santos afirma o direito de audiência prévia como uma fase procedimental autónoma essencial cuja omissão gera invalidade do ato. Para além do mais, considera o disposto no artigo 121º CPA uma concretização efetiva do princípio da participação dos cidadãos nas decisões administrativas, assim, o artigo do CPA agora referido concretiza o artigo 267º da CRP no seu nº5, fazendo do direito da audiência prévia um direito constitucional. Como se não bastasse, o acórdão vai mais longe e refere-se sobre este respeito como um direito fundamental processual “em sintonia com o âmbito de proteção do art. 267º/5”. Ou seja, a omissão da audiência prévia tal como ocorrido no caso em concreto do acórdão resulta numa inobservância de uma formalidade essencial elencada no artigo 267º/5 CRP que faz da audiência prévia um direito fundamental. Consequentemente, com a violação de um direito fundamental, logicamente que o ato administrativo responsável é um ato nulo nos termos do artigo 161º do Código de Procedimento, no seu nº2 e alínea d) por ofender um direito fundamental.

            O acórdão do Supremo Tribunal de Administrativo para consolidar esta posição, acaba por apresentar suporte doutrinário relevante como já foi referido. Um dos autores que fortemente defende a nulidade dos atos por violação de um direito fundamental é o professor Paulo Otero. Para si, a violação do direito de audiência prévia prevê-se dentro do “cenário de falha estrutural”[11], ou seja, integra-se nos casos que a administração para preservar a segurança e certeza jurídicas ou até para fazer face aos bens e valores que necessitam da desconsideração do ato em questão, ausenta-o de qualquer tipo de valor jurídico, não têm força jurídica parecendo que nunca existiram. Para o professor, como anteriormente referido, atribui valor de direito fundamental ao exposto no artigo 267º CRP, logo, com a falta de participação dos cidadãos, há a violação do princípio da participação previsto neste artigo o que leva à violação de um direito fundamental – o próprio acórdão refere que “a audiência dos interessados (…) representa o cumprimento de diretiva constitucional de participação dos cidadãos…”, portanto, o ato violador de direitos fundamentais é nulo.

            Similarmente, o professor Vasco Pereira da Silva é também um forte crítico do rumo jurisprudencial acerca da questão. Indo em concordância com a opinião do Professor Paulo Otero, defende que através da autonomia do “due process of law” em Portugal, este torna-se um corolário do princípio da participação e acaba por gerar um direito fundamental: a Administração Pública não pode tomar qualquer decisão que afete um cidadão sem primeiro o ouvir. Ora tal como outros direitos fundamentais, direitos procedimentais como o direito de audiência também se anexam a estes. Assim, o facto da violação de uma norma deste género, implica a nulidade da decisão administrativa, já que, o direito fundamental processual que resulta da constituição apoia o artigo 121º CPA acerca da audiência prévia.

            É de facto um caso único na jurisprudência nacional que se decidiu guiar por orientações e argumentos diferentes, mas que, têm o mesmo teor jurídico e por isso, igualmente defensáveis. Desta forma, este acórdão do Supremo Tribunal Administrativo apesar de não uniformizador de jurisprudência, serve para perceber que há uma visão de garantia da sobreposição dos particulares à atividade administrativa por necessidade de prevalecer um direito fundamental constitucional. É igualmente uma visão que coloca a audiência prévia uma fase procedimental “absolutamente essencial” cuja omissão gera a invalidade do ato que gera direitos constitutivos ao interessado ou aos interessados.

            Última análise

Muito sucintamente, a colaboração existente entre os particulares e a Administração é algo que não deve ser preterido ou apenas se for mesmo urgente e necessária pelos termos do artigo 124º. Há que notar que a Administração em condições ditas normais, não pode desconsiderar a audiência prévia e privar os cidadãos e particulares de participarem ou colaborarem nos processos de decisão administrativa, pois que por muito que pensem que conhecem ou conseguem conhecer os factos que serão prestados pelo administrado e assim partir da lógica de que a audiência nada acrescentará, o dever de participação é um dever constitucionalmente consagrado e plasmado no CPA, pelo que faz parte do procedimento administrativo a audiência de todos os interessados e é fundamental que assim o seja pois são estes que poderão levar a uma nova apreciação do caso em concreto com a integração de nova matéria de facto.

            Algo com certa importância é o esclarecimento do plasmado no artigo 267º da Constituição, por muito que os autores tentem fundamentar de forma clara e precisa a questão de ser um artigo que gera direitos, situa-se fora da parte dos direitos fundamentais[12] (artigos 16º e 17º CRP), por isso, torna-se uma tarefa muito difícil escolher o caminho da nulidade quanto à violação do direito de audiência prévia. Portanto, parecendo um artigo ordinário de atribuição primária de instruções à Administração de como se estrutura de forma organizada e como se harmoniza com os particulares, a continuidade da defesa da violação do direito de audiência gerar a anulabilidade do ato administrativo parece a indicada porque não estamos a falar de um artigo que em primeiro plano é constitutivo de direitos aos particulares e dificilmente se retira uma posição jurídica aos particulares.

            Conclusão

            Portanto, ao longo deste trabalho expôs-se de forma sucinta, mas clara a importância da participação de todos os cidadãos interessados nos procedimentos de decisão administrativa. Sendo que a Administração atua para os cidadãos, a sua colaboração de forma harmoniosa consegue alcançar resultados adequados e ponderados de ambas as partes antes da tomada da decisão final, o que gera menos casos de impugnação por parte dos particulares por questões de desagrado da sua parte. É através do artigo 121º do CPA que se entende então que a audiência de cada um dos interessados permite que o cidadão não seja apenas um mero súbdito dos órgãos de poder e da Administração Pública, mas que desenvolva um sentimento de pertença pró-ativo na sociedade.

            Apesar da consensualidade doutrinária e jurisprudencial em considerar o direito da audiência prévia uma fase do procedimento administrativo fulcral e de preterição apenas em casos de extrema urgência devidamente fundamentada, esta consensualidade desaparece no que toca à qualificação do regime de invalidade de um ato administrativo que viola este direito. Por um lado, apoiando-se na jurisprudência quase em uníssono, a violação do direito de audiência gera um ato de anulabilidade, sendo este o desvalor jurídico de menor gravidade tendo um prazo específico para ser impugnado, e, portanto, há apenas um vício de procedimento que não diz respeito à substancia do ato. Por outro lado, alguns experientes da área do Direito Administrativo ao exporem a sua doutrina, funcionaram como bases ao surgimento de um Acórdão do STA um pouco abandonado e solitário decidindo pela nulidade.

            No fundo, a defesa da nulidade de um ato administrativo que viole um direito de audiência prévia baseia-se sobretudo na ideia da sua existência como um direito Fundamental. Apesar de ser uma norma prevista no Código de Procedimento Administrativo, encontra apoio no artigo 267º/5 CRP que para autores como Paulo Otero e Vasco Pereira da Silva é um artigo que espoleta princípios fundamentais da participação, colaboração, informação, notificação, etc. E que acabam por gerar normas constitucionais constitutivas de direitos fundamentais, portanto, consequentemente que a violação destes direitos fundamentais leva ao artigo 161/2 alínea d) do Código de Procedimento Administrativo.

 

Tomás Casquilha Elias

68005

Turma B Subturma 15

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

Henriques, António Políbio, “Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo” coord. Quadros, Fausto, Correia, José M. Sérvulo, Almeida, Mário Aroso, Andrade, José C. Vieira, Almedina, Coimbra, 2016 p.249-250

Almeida, Mário Aroso, “Teoria Geral do Direito Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2022, 10ª edição p.439-445

Otero, Paulo, “Manual de Direito Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2016

Amaral, Freitas do, “Curso de Direito Administrativo II”, Almedina, Coimbra, 4ª edição, 2018

Gonçalves, Pedro Costa, “Manual de Direito Administrativo vol. I”, Almedina, Coimbra, 2020

Otero, Paulo, “Manual do Procedimento Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2016

Otero, Paulo, “Legalidade e Administração Pública”, Almedina, Coimbra, 2017

Medeiros, Rui, Miranda, Jorge, “Constituição Portuguesa anotada tomo III”, Coimbra Editora, Coimbra, 2007

Canotilho, J. J. Gomes, Moreira, Vital, “Constituição da República Portuguesa anotada, volume II”, 4ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010

---

[1] CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital, “Constituição da República Portuguesa anotada, volume II”, 4ª edição, Coimbra Editora, 2010 p. 813

[2] GONÇALVES, Pedro Costa, “Manual de Direito Administrativo vol. I”, Almedina, Coimbra, 2020 p.490

[3] Neste sentido, o autor Mário Aroso de Almeida defende que a audiência dos interessados deve possibilitar todas as questões que importem à decisão, o que mostra também a necessidade e obrigatoriedade que a participação de cidadãos tem nas decisões administrativas. ALMEIDA, Mário Aroso, “Teoria Geral do Direito Administrativo”, Almedina, 10ª edição, 2022 p. 234 e 238

[4] Assim entende que “não basta garantir a legalidade material do que se decide, há também que garantir a legalidade do modo como se chega à decisão” afirmando que qualquer um dos aspetos tem importância equivalente. Otero, Paulo, “Manual de Direito Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2016 p.389 e ss.

[5] “Constituição Portuguesa anotada tomo III”, Coimbra Editora, 2007: “os cidadãos não podem ser reduzidos ao estatuto de meros destinatários passivos das atuações de uma Administração omnisciente e omnipotente” p. 591

[6] OTERO, Paulo, “Manual do Procedimento Administrativo”, Almedina, 2016. O autor refere exatamente a linha de pensamento que a anulabilidade é tendencialmente mais aplicável e que ocupa efetivamente “o primeiro patamar da resposta sancionatória da ordem jurídica ao agir administrativo inválido” p. 626

[7] O autor chama a atenção para que, apesar de um ato que incumpra com o direito da audiência prévia determinar a anulabilidade, quando um ato administrativo atinja direitos Fundamentais dos particulares, aí sim, há a nulidade desse ato. ALMEIDA, Mário Aroso, “Teoria…”

[8]Idem, p. 444

[9] MIRANDA, Jorge, Medeiros, Rui, “Constituição Portuguesa anotada tomo III”, p. 591

[10] Idem. Para além disso, refere-se a relação harmoniosa e equiparada entre as boas práticas administrativas e a sua não sobreposição aos particulares, porque apesar da ideia de estabelecimento de direitos fundamentais ser rebuscada, o procedimento administrativo não pode opor-se aos particulares e à sua participação. p. 591

[11] OTERO, Paulo, “Manual de Procedimento…” p. 632

[12] Alguns autores como o Professor Vasco Pereira da Silva aproveitam os artigos 16º e 17º para defender uma cláusula aberta de Direitos Fundamentais, isto é, devido à pluralidade de fontes jurídicas presentes no ordenamento jurídico nacional, é através de outros instrumentos como a CDFUE que tem valor jurídico em território português ou até mesmo através de leis infraconstitucionais ou análogas que se fundamenta a existência deste direito fundamental de audiência prévia.