Estado de Necessidade Administrativo

Estado de Necessidade Administrativo

Índice:

1.     Estado de necessidade administrativo

1.1. Conceito e definição

1.2. Exceção à legalidade ou legalidade excecional?

1.3. Delimitação e figuras afins

2.     Origem e evolução do instituto

2.1. Direito Romano

2.2. Teoria das circunstâncias excecionais

2.3. Princípios gerais de Direito

2.4. Previsão normativa

3.     Pressupostos da aplicação da figura

3.1. Discussão sobre os requisitos avançados pela doutrina

3.1.1.     O perigo atual e iminente

3.1.2.     A excecionalidade e imprevisibilidade das circunstâncias

3.1.3.     A boa-fé do agente

3.1.4.     A inadiabilidade e adequação da atuação administrativa

3.1.5.     A proteção do interesse público (superior?)

4.     A atuação administrativa em estado de necessidade

4.1. A preterição da legalidade ordinária aplicável

4.2. Os limites impostos pela tutela de direitos fundamentais

4.3. A conformação pelo princípio da proporcionalidade

5.     Controlo jurisdicional e responsabilidade da Administração

6.     Tratamento jurisprudencial do estado de necessidade administrativo

7.     Conclusão – Os fins justificam os meios?

Estado de necessidade administrativo

Conceito e definição[1]

Nas palavras do Professor Sérvulo Correia, o estado de necessidade administrativo “é a permissão normativa de atuação administrativa discrepante das regras estatuídas, como modo de contornar ou atenuar um perigo iminente e atual para um interesse público essencial, causado por circunstância excecional não provocada pelo agente, dependendo a juridicidade excecional de tal conduta da observância de parâmetros de proporcionalidade e brevidade e da indemnização dos sacrifícios por essa via infligidos a particulares”[2]. Por sua vez, a Professora Carla Amado Gomes, num estudo mais recente e incidente na formulação do princípio do estado de necessidade no Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA), descreve o mesmo como “a atuação administrativa em desvio de regras procedimentais aplicáveis, com vista, se a derrogação for parcial, a evitar ou atenuar um perigo iminente para um interesse público de realização inadiável e, se for total, a evitar ou atenuar um perigo que ameace um interesse público de natureza superior de realização inadiável, perigo esse provocado por uma circunstância não intencionalmente provocada pelo agente, dependendo a licitude de tal conduta da observância de parâmetros de proporcionalidade e ficando a Administração obrigada, em caso de prejuízo a terceiros, a compensar pelo sacrifício”[3].

O confronto entre as duas definições, não descartando as particularidades de cada, permite-nos compreender genericamente que a figura do estado de necessidade em sede de atividade administrativa possibilita a inaplicação da normatividade que vincula a Administração Pública (doravante, AP) na sua atuação e tem carácter excecional, dependendo a sua aplicação da verificação de certos pressupostos de facto que partilham da excecionalidade do instituto e a sua validade do cumprimento estrito de requisitos de proporcionalidade em todas as suas vertentes, originando uma obrigação de indemnizar pelo sacrifício na esfera da AP no caso de se efetivarem danos a particulares.

Exceção à legalidade ou legalidade excecional?[4]

Por permitir uma atuação administrativa prima facie praeter ou contra legem, poder-se-ia argumentar que o estado de necessidade administrativo consiste numa derrogação do princípio da legalidade administrativa (patente nos artigos 266º/2 da Constituição da República Portuguesa, daqui em diante CRP, e 3º/1 do CPA). Todavia, adota-se o entendimento de que a admissão da preterição de normas usualmente aplicáveis por força do estado de necessidade administrativo se insere no bloco de legalidade que vincula a AP, por estar expressa no artigo 3º/2 do CPA, não obstante enquadrar-se sempre no bloco de juridicidade por consistir num princípio geral de Direito cristalizado no sistema jurídico português. Por conseguinte, a atuação administrativa em estado de necessidade não viola a legalidade, fundando-se e regendo-se por uma legalidade excecional ou alternativa, que resulta da “inexorável incapacidade de tudo prever por um legislador constantemente desafiado pela dinâmica da vida”[5].

Delimitação e figuras afins[6]

O estado de necessidade administrativo tem um âmbito de aplicação residual, já que, apesar de refletir os “limites da possibilidade (e, por vezes, de desejabilidade) da capacidade de omniprevisão e omniestatuição do legislador contemporâneo”[7], este último tem vindo a desenvolver “quadros normativos de atuação em circunstâncias disruptivas”[8] num esforço de adaptação do Direito Administrativo à “lógica da sociedade de risco”[9], segundo uma estratégia de antecipação e prevenção que pretende conformar e otimizar a atuação administrativa indispensável à reposição da normalidade.

Assim sendo, na categorização do Professor Paulo Otero, o estado de necessidade administrativo pode surgir enquadrado num estado de exceção constitucional (estado de sítio ou estado de emergência, como previsto nos artigos 19º, 134º e 138º da CRP), declarado ou material; ou pode corresponder a um “estado de necessidade tout court”[10], genérico ou cingido a uma área específica de atuação (por exemplo, o estado de necessidade policial ou o estado de necessidade financeiro).

Para além dos estados de exceção constitucional, que não se confundem[11] com o estado de necessidade administrativo, existem outras figuras passíveis de gerar equívoco e mesmo divergência doutrinária dada a sua proximidade com este instituto. Fala-se da inexecução lícita de sentenças por excessiva onerosidade para um interesse público superior[12] (artigo 163º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA) e do poder de modificação unilateral dos contratos administrativos por razões de interesse público[13] (artigo 312º, alínea c) do Código dos Contratos Públicos, daqui em diante CCP), que se distinguem do estado de necessidade administrativo, na ótica da Professora Carla Amado Gomes, pela sua tipicidade e formalidade, bem como pela insusceptibilidade de apreciação judicial do mérito dos seus fundamentos. Ademais, também os quadros normativos de emergência, como sejam o estado de calamidade ou de emergência sanitária, se distanciam do estado de necessidade administrativo pela sua vocação normativa, ainda que temporária, que habilita a prática de atos jurídicos e operações materiais de acordo com a legalidade alternativa por eles instituída. Em adição, a desprocedimentalização ou, no mínimo, o encurtamento do procedimento podem surgir por força de figuras como a coação direta, característica dos atos de polícia com previsão expressa e tipificada na lei (artigo 272º/2 da CRP), e a urgência, que justifica a “proliferação de normas habilitativas de atuações mais céleres do que o padrão normal do agir administrativo” e se diferencia do estado de necessidade por uma questão de grau (urgência não implica necessariamente inadiabilidade) e pela dependência em normas de habilitação legal expressa.

Origem e evolução do instituto

Direito Romano[14]

Na visão do Professor Paulo Otero, o instituto do estado de necessidade tem natureza consuetudinária, tendo origem nas máximas de Direito Romano “necessitas non habet legem” e “quod non est licitum lege, necessitas facit licitum”, que sustentam a ideia de uma legalidade excecional ou alternativa fundada na necessidade circunstancial.

Teoria das circunstâncias excecionais[15]

Pese embora a formulação romana original, é incontornável que foi a jurisprudência francesa que inspirou a figura do estado de necessidade no Direito Administrativo português, mediante o desenvolvimento da teoria das circunstâncias excecionais na primeira metade do século XX. Esta criação jurisprudencial foi o que permitiu e validou o alargamento das competências e poderes das autoridades públicas em períodos atribulados, como foram os anos da Primeira e Segunda Guerras Mundiais.

Princípios gerais de Direito[16]

No panorama jurídico português, a posição dominante é a de que o estado de necessidade administrativo constitui um princípio geral de Direito, daí resultando que a sua positivação no CPA é meramente descritiva[17]. Por sua vez, o princípio do estado de necessidade pode ser encarado como um princípio-exceção do princípio da legalidade administrativa ou do procedimento administrativo, formando com estes uma relação umbilical, ou como uma decorrência da conjugação do princípio da prossecução do interesse público[18], que enforma toda a atuação administrativa, com os princípios da primazia da materialidade subjacente[19] e da primazia do fim[20], que determinam a preferência pela prossecução efetiva do interesse público em detrimento da observância de parâmetros formais.

Previsão normativa

O princípio do estado de necessidade administrativo, pelo menos na sua vertente procedimental[21], encontra positivação expressa no artigo 3º, número 2 do CPA de 2015, na seguinte formulação: “Os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.”.

Pressupostos da aplicação da figura

A invocação do estado de necessidade por forma a validar uma conduta adotada pela AP está dependente da verificação factual de certos pressupostos, desenvolvidos maioritariamente em sede doutrinária e jurisprudencial.

Discussão sobre os requisitos avançados pela doutrina[22][23]

i.                 O perigo atual e iminente

O requisito fáctico correspondente a um perigo atual e iminente foi estabelecido pela jurisprudência portuguesa, pela primeira vez, no Acórdão do STA de 27 de maio de 1976, tendo sido posteriormente reiterado múltiplas vezes noutros acórdãos. Numa definição sintética, o perigo iminente e atual corresponde a uma ameaça ou risco objetivo de lesão ou ofensa de bens ou interesses públicos, perante a qual é necessária uma atuação célere com vista à sua remoção ou mitigação (a iminência, aqui, lê-se como urgência) e que se verifica num momento determinado no tempo, não tendo carácter de permanência (a atualidade corresponde à transitoriedade ou efemeridade do perigo).

ii.               A excecionalidade e imprevisibilidade das circunstâncias

O perigo atual e iminente referido no primeiro pressuposto deve ter por base circunstâncias excecionais[24], no sentido da sua discrepância com a normalidade social que sustentou e conformou a elaboração da normatividade aplicável genericamente à atuação em causa. Por conseguinte, de modo a obter o efeito validante que o estado de necessidade confere a uma atuação administrativa à partida desconforme, é necessário que esta surja num contexto cujas particularidades justifiquem a desaplicação das normas que formalmente lhe seriam impostas, mas, por serem vocacionadas para a regulação de “situações habituais da vida social”[25], não atendem às especificidades do caso anormal e geram graves prejuízos com a sua observância. Por sua vez, a imprevisibilidade remete para a impossibilidade de previsão fáctica e, consequentemente, normativa[26] das circunstâncias que despoletam o estado de necessidade administrativo, decorrentes também da excecionalidade e anormalidade da conjuntura.

iii.             A boa-fé do agente

No acórdão supramencionado, para além da referência ao “perigo iminente e atual”, estabelece-se um requisito de boa-fé em sentido subjetivo para a AP, determinando que a vontade desta não poderá ter concorrido para a produção das circunstâncias extraordinárias de ameaça ou risco de dano que desencadeiam a resposta administrativa em estado de necessidade. Na verdade, com esta exigência pretende-se precaver a possibilidade de manipulação das circunstâncias pelo órgão ou ente administrativo para validar uma atuação à margem da lei ou mesmo contrária às suas imposições, o que seria um manifesto abuso de Direito.

Não obstante, a Professora Carla Amado Gomes realça a eventualidade da criação involuntária por parte de um ente administrativo de um perigo e subsequente atuação em estado de necessidade de modo a reduzi-lo ou eliminá-lo, de modo a alertar para a potencial injustiça resultante da aplicação cega deste requisito. Assim, numa tentativa de adequação deste pressuposto extraída da sistemática da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, a Professora admite a validade da invocação do estado de necessidade caso não se verifique “falta, ainda que leve, no comportamento involuntário”[27] do agente administrativo.

iv.              A inadiabilidade e adequação da atuação administrativa

A atuação em estado de necessidade administrativo, com a preterição parcial ou total das normas que geralmente seriam convocadas para enformar essa operação (jurídica ou material), só se justifica se o risco de desaparecimento do bem ou interesse legalmente protegido que se visa prosseguir impuser uma atuação imediata ou inadiável e se esta não for possível ou suficientemente eficaz mediante o cumprimento da legalidade normal, principalmente no caso de existirem procedimentos urgentes ou outras formas de suprir as carências de celeridade e desburocratização já previstas na lei.

v.                A proteção do interesse público (superior?)[28]

O princípio do estado de necessidade administrativo é uma concretização da primazia do princípio da prossecução do interesse público no que toca aos padrões orientadores da atividade administrativa. Com efeito, subjacente à figura do estado de necessidade administrativo, encontra-se uma ponderação entre o valor dos bens ou interesses públicos facticamente ameaçados e o dos interesses públicos visados pelas normas que regulariam a atuação administrativa em circunstâncias ordinárias, maxime o princípio da certeza e segurança jurídicas e o princípio democrático, que determinam a previsibilidade das condutas da AP e a sua sujeição à vontade do legislador com legitimação democrática.

Por um lado, atente-se na defesa de parte da doutrina da exigência de um carácter superior ou imperioso dos interesses públicos protegidos pela atuação em estado de necessidade. Efetivamente, a formulação do princípio do estado de necessidade feita no artigo 9º/2 do Decreto-Lei nº48.051, anterior ao CPA de 1991, sustenta esta tese[29]. Ademais, a natureza constitucional de alguns dos princípios violados pela inaplicação da legalidade ordinária no caso concreto aponta no sentido da demanda de proveniência e proteção constitucional dos bens ou interesses tutelados colidentes com a sua aplicação, como realça o Professor Sérvulo Correia.

Por outro lado, a Professora Carla Amado Gomes, mediante uma análise sistemática de preceitos como o do artigo 163º/5 do CPA, que revela uma desvalorização da forma em razão do fim, e dos artigos 56º, 57º e 58º do mesmo Código, a partir dos quais infere uma desvalorização da forma em função de critérios de celeridade e justiça, conclui pela dispensa da imperiosidade dos interesses públicos salvaguardados pela atuação em estado de necessidade, bastando que estes sejam “de realização inadiável”[30]. Todavia, se esta atuação implicar a derrogação total do procedimento administrativo, terá de se fundar em interesses especialmente valiosos, por forma a justificar a preterição de toda a “carga garantística de direitos, bem como de racionalidade e transparência”[31] que este visa assegurar.

A atuação administrativa em estado de necessidade

A preterição da legalidade ordinária aplicável[32]

O instituto do estado de necessidade, na sua aplicação à atuação da AP, produz um efeito convalidante sobre uma conduta que seria, prima facie, ilegal, por não observar ou mesmo contrariar preceitos normativos que, normalmente, regeriam essa mesma atuação. Importa agora estabelecer qual a natureza jurídica das normas que podem ser afastadas pela invocação do estado de necessidade administrativo, isto é, se esta figura permite a inobservância de princípios e regras materiais ou se restringe aos de carácter formal e procedimental.

Primeiramente, pode defender-se que uma atuação administrativa em estado de necessidade possibilita apenas o afastamento de normas de procedimento e de forma, como resulta da leitura restritiva da formulação “regras estabelecidas no presente Código” (do artigo 3º/2 do CPA), conjugada com a interpretação sistemática dos preceitos dos artigos 161º/2, alínea l) e 177º/2 do mesmo diploma. Na ótica da Professora Carla Amado Gomes, o princípio do estado de necessidade não possui um efeito sanatório autónomo de atos praticados em violação de normas de competência, sendo que uma atuação necessária praticada por um órgão sem competência usual para a mesma, materializando uma incompetência relativa, tem de ser ratificada pelo órgão competente para ser válida[33]. Nesta senda, o Professor Paulo Otero advoga pela possibilidade de suprir uma nulidade competencial por falta de atribuições por via de ato legislativo com eficácia retroativa. No entanto, a usurpação de poderes nunca poderá ser remediada por invocação do estado de necessidade administrativa ou posterior sanação ou ratificação, uma vez que viola o princípio estruturante do Estado de Direito democrático da separação de poderes. Em adição, o Professor Vieira de Andrade apoia a ideia de que o “contra-princípio” do estado de necessidade incide essencialmente sobre regras formais.

Em contrapartida, vários autores[34] perfilham a permissibilidade de uma vertente material do estado de necessidade administrativo, tese sustentada por uma interpretação extensiva do conceito de “regras” do artigo 3º/2 do CPA, de forma a abranger os comandos de optimização que se concretizam em princípios, e por uma análise da localização sistemática deste preceito, inserido no Capítulo II, referente aos “Princípios gerais da atividade administrativa”, que se aplicam a “toda e qualquer atuação da Administração Pública” por força do artigo 2º/3 do diploma. De resto, a caracterização do estado de necessidade como um princípio geral de Direito já possibilita, por si só, a sua aplicação ao conteúdo substantivo de um ato jurídico ou operação material de administração.

Os limites impostos pela tutela de direitos fundamentais[35]

Tanto no “estado de necessidade administrativo procedimental”[36] como no “estado de necessidade substantivo ou material”[37], a tutela dos direitos fundamentais dos particulares impõe-se como um limite negativo à atuação pública. No primeiro caso, como realça o Professor Paulo Otero, pode facilmente ser posto em causa o princípio do procedimento equitativo e o direito fundamental dele decorrente[38], devendo entender-se que, salvo expressa habilitação legal por via de declaração de estado de exceção constitucional, são impreteríveis as normas procedimentais que estabeleçam princípios nucleares da atividade administrativa ou concretizem preceitos constitucionais. Por sua vez, na segunda hipótese, pelo argumento de maioria de razão, são absolutamente intransponíveis em estado de necessidade administrativo os limites impostos pelo artigo 19º/6 da CRP aos estados de exceção constitucional, sendo proibida a ponderação e afetação, mesmo que parcial, do conteúdo dos direitos elencados neste preceito[39].

A conformação pelo princípio da proporcionalidade

Os pressupostos do estado de necessidade administrativo são elementos da realidade fáctica que determinam a validade da sua invocação e aplicação. Por sua vez, a observância do princípio da proporcionalidade define a licitude de uma atuação em estado de necessidade administrativo, isto é, já verificados os requisitos para a sua convocação válida. Com efeito, para um órgão ou ente público agir em estado de necessidade lícito, os atos jurídicos ou operações materiais efetivadas ao seu abrigo devem ser idóneos para a prossecução do fim de interesse público em risco, corresponder à atuação menos lesiva de direitos e interesses públicos e particulares possível e proporcionar maior benefício pela proteção dos interesses ameaçados do que prejuízo pela preterição ou contrariedade das posições jurídicas colidentes.

Verdadeiramente, no artigo 3º/2 do CPA, ao impor que “os seus [da atuação administrativa em estado de necessidade] resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo”, o legislador estabelece a obrigatoriedade de um juízo de proporcionalidade, num primeiro momento, entre a aplicação da legalidade ordinária e a opção pela legalidade alternativa ou excecional e, num segundo momento, entre os interesses protegidos pelas normas que se vai desaplicar e os interesses prosseguidos mediante essa desaplicação.

Deste modo, é o “iter prudencial”[40] pelos três subprincípios em que se desdobra o princípio da proporcionalidade, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu, que parametriza e enforma o aspeto substantivo de uma atuação em estado de necessidade, isto é, o conteúdo lícito dos “poderes de necessidade”[41].

Controlo jurisdicional e responsabilidade da Administração[42]

Para tratar da questão do controlo jurisdicional de atuações administrativas em estado de necessidade e da responsabilidade da AP por eventuais danos causados ao seu abrigo é imperativo separar a adoção de condutas materiais pelo poder público da produção de atos jurídicos pelo mesmo.

Em primeiro lugar, importa notar que o meio de reação contra uma operação material administrativa em estado de necessidade danosa está estabelecido no preceito que regula o instituto, correspondendo à ação de efetivação da responsabilidade por facto lícito ou pelo sacrifício (artigo 16º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estados e demais entidades públicas, doravante RRCEE). Ademais, atente-se que recai sobre o lesado o ónus da prova da anormalidade e especialidade dos danos verificados, sendo que apenas estes são ressarcíveis. Em contrapartida, caso se peticione pela violação da proporcionalidade em qualquer das suas vertentes na atuação administrativa, a responsabilidade a efetivar será por facto ilícito, regulada nos artigos 7º e seguintes do RRCEE, não se aplicando a presunção de ilicitude e culpa leve do artigo 10º/2 e recaindo o ónus da prova destes requisitos sobre o lesado.

Em segundo lugar, no âmbito da sindicância relativa a atos jurídicos praticados em (alegado) estado de necessidade administrativo, poderão cumular-se pedidos impugnatórios, com vista à anulação ou declaração de nulidade do ato jurídico, dependendo da causa de pedir, com pedidos indemnizatórios ou compensatórios, a título de responsabilidade da AP por facto ilícito ou lícito, respetivamente (nos termos que vimos para as operações materiais). Relativamente ao controlo jurisdicional da validade destes atos, interessa salientar que este pode incidir sobre o erro relativo aos pressupostos de facto[43], “totalmente revisível e infirmável”[44], que determina a ineficácia do efeito validante do estado de necessidade sobre esse ato e a consequente invocação de todos os vícios de que enferma; sobre a violação da proporcionalidade; e sobre a incompetência relativa, não sanada por ratificação, a incompetência absoluta não sanada por habilitação legal retroativa posterior e a usurpação de poderes, insanável por qualquer mecanismo.

Tratamento jurisprudencial do estado de necessidade administrativo[45]

Pela sua excecionalidade e residualidade, a figura do estado de necessidade administrativo não aparece recorrentemente tratada na jurisprudência portuguesa. Essencialmente, o contributo jurisprudencial para a teoria do estado de necessidade prende-se com a enunciação pelo Supremo Tribunal Administrativo de alguns dos pressupostos da sua aplicação, contidos na seguinte definição: “actuação sob o domínio de um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente”[46].

Conclusão – Os fins justificam os meios?

Após ponderada reflexão sobre as questões suscitadas neste breve estudo, concluímos que o estado de necessidade administrativo se reconduz a um princípio geral de Direito, o princípio do estado de necessidade, que encontra também expressão noutros campos do ordenamento jurídico português, como o Direito Civil[47] e o Direito Penal[48]. Destarte, adotamos o entendimento de que neste princípio se insere uma permissão ex post tanto para a preterição de fases do procedimento legal aplicável, como para a sua omissão in totum, bem como para a adoção de condutas ou decisões inobservantes da legalidade material que, primordialmente, as deveria reger.

Na verdade, a afirmação da doutrina de que, em contextos de estado de necessidade administrativo, “os fins prosseguidos justificam os meios utilizados”[49], encontra um suporte muito sólido no facto do princípio da proporcionalidade no seu sentido estrito, que impõe uma cuidadosa ponderação entre o benefício resultante da proteção dos interesses em risco e o prejuízo advindo da rejeição da prossecução dos interesses tutelados pelas normas desaplicadas, criar uma “adstrição finalística do poder de necessidade à norma preterida”[50] e conformar o conteúdo de qualquer atuação sob invocação de estado de necessidade administrativo, que só é lícita se, efetivamente, os fins justificarem os meios.

Bibliografia

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Otero, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., Almedina

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[1] Cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.39 e 40; CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.34.

[2] JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.39 e 40.

[3] CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.34.

[4] Cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, p.8; PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.127.

[5] CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.24.

[6] Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.130; JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp. 13-17; CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, pp.25 e 34-42; PEDRO MACHETE, Direito administrativo de necessidade e de exceção – Os fins justificam os meios?, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.18.

[7] JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, p.4.

[8] CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.26.

[9] PEDRO MACHETE, Direito administrativo de necessidade e de exceção – Os fins justificam os meios?, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.18.

[10] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.130.

[11] Adotado o entendimento perfilhado por Carla Amado Gomes de que estes se fundam em circunstâncias de extrema gravidade, quase apocalípticas, impossíveis de prever ou regular, que afastam qualquer normatividade aplicável (com exceção dos limites constitucionais previstos no artigo 19º, números 6 e 7).

[12] Considerada pelo Professor Sérvulo Correia uma ramificação do estado de necessidade administrativo.

[13] Encarada como uma situação próxima do estado de necessidade administrativo pelo Professor Sérvulo Correia.

[14] Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.133.

[15] Cfr. CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, pp.23 e 24.

[16] Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.127; CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.25.

[17] Em sentido contrário, os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos consideram que a previsão do estado de necessidade no CPA tem valor constitutivo (MARCELO REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, tomo I, 2ªedição, Lisboa, 2006, p.173).

[18] Expresso no artigo 266º/1 da CRP e no artigo 4º do CPA.

[19] Vertente do princípio da boa-fé, estruturante de todo o ordenamento jurídico e com positivação no âmbito do Direito Administrativo nos artigos 266º/2 da CRP e 10º do CPA.

[20] Extrai-se do princípio da adequação procedimental previsto no artigo 56º do CPA; é este princípio que justifica a solução adotada no artigo 163º, número 5 do CPA, que estabelece um princípio de aproveitamento do ato administrativo.

[21] Mais à frente, será discutida a aplicabilidade de um princípio de estado de necessidade administrativo na sua vertente material.

[22] Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.128; JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.21-28; CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, pp.27-34 ; JOÃO PACHECO DE AMORIM, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ºedição, Coimbra, 1997, reimpr., p.93.

[23] De notar que a nomenclatura e a sistemática adotada é parcialmente de autoria nossa, refletindo uma conjugação de pressupostos apontados por diferentes autores.

[24] No ordenamento português, a exigência de excecionalidade não restringe a invocação do estado de necessidade administrativo a contextos cataclísmicos, de exceção agravada ou qualificada, como preconizado pela teoria francesa das circunstâncias excecionais.

[25] JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, p.26.

[26] O desenvolvimento de quadros normativos de emergência é mais adequado, à luz do princípio da separação de poderes (artigo 111º/1 da CRP), para dar resposta a conjunturas de exceção cuja ocorrência seja previsível ou antecipável.

[27] CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.33.

[28] A tomada de posição face à discussão que se apresenta de seguida será feita em sede de conclusões finais, uma vez que se considera que o problema convoca questões que serão expostas posteriormente, como a relativa ao âmbito (material ou formal/procedimental) das normas preteríveis pela AP por força do estado de necessidade.

[29] Leia-se, “Quando o Estado ou as demais pessoas colectivas públicas tenham, em caso de necessidade e por motivo de imperioso interesse público, de sacrificar especialmente, no todo ou em parte, coisa ou direito de terceiro, deverão indemnizá-lo.”.

[30] CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.34.

[31] CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.29.

[32] Cfr. JOÃO PACHECO DE AMORIM, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ºedição, Coimbra, 1997, reimpr., pp.92-96 ; JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.18, 21, 29 e 38; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 5ªedição, Coimbra, 2017, p.54; CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.28 ; PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., pp. 277 e 278.

[33] No mesmo sentido, vide JOÃO PACHECO DE AMORIM, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ºedição, Coimbra, 1997, reimpr., p.94.

[34] Vide PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., pp. 277 e 278; JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp. 18, 21, 29 e 38; JOÃO PACHECO DE AMORIM, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ºedição, Coimbra, 1997, reimpr., pp.93.

 

[35] Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.132 e 279; JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.32-33.

[36] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.131.

[37] PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., p.131.

[38] O direito a um procedimento equitativo, ou “due process of law”, não tem previsão expressa na Constituição. Não obstante, resulta da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artigo 6º/1), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 41º) e da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, do Tribunal Constitucional português e do Supremo Tribunal Administrativo nacional.

[39] Em matéria de competência, anteriormente analisada (vide supra 4.1.), também o artigo 19º da CRP, desta feita no seu número 7, nos ajuda a entender a proibição da usurpação de poderes no âmbito do estado de necessidade administrativo, já que procede à ressalva da manutenção da normalidade constitucional no que toca à distribuição de competências pelos órgãos soberanos em contextos de exceção constitucional, aplicável por maioria de razão à necessidade administrativa.

[40] DULCE LOPES, O papel do princípio da proporcionalidade num cenário de Direito Administrativo de necessidade e de excepção, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.175.

[41] JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, p.30.

[42] Cfr. CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, pp.43-46; JOÃO PACHECO DE AMORIM, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ºedição, Coimbra, 1997, reimpr., pp.95 e 96; PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 1ªedição, Coimbra, 2016, reimpr., pp.132 e 279; JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.33-39.

[43] Importa mencionar que há um dever de fundamentação pela AP de atos jurídicos praticados em estado de necessidade, comportando a invocação deste instituto e o preenchimento dos seus pressupostos; o problema da fundamentação dos atos praticados em estado de necessidade administrativo é abordado pelo Acórdão do STA, de 7 de abril de 2022, cuja anotação feita pela Professora Carla Amado Gomes se insere na bibliografia, apesar de não tratar das questões mais pertinentes para o tema em análise.

[44] Nas palavras do Professor Sérvulo Correia (JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, p.39).

[45] Cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, pp.1 e 2; CARLA AMADO GOMES, O estado de necessidade administrativo, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.25.

[46] Na formulação do Acórdão do STA de 11 de fevereiro de 1999, depois repetida no Acórdão do mesmo tribunal de 4 de março de 2004.

[47] Artigo 339º do Código Civil.

[48] Artigos 34º e 35º do Código Penal.

[49] PEDRO MACHETE, Direito administrativo de necessidade e de exceção – Os fins justificam os meios?, in Direito administrativo de necessidade e de exceção, coord. Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro, Lisboa, 2020, p.20.

[50] JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Revisitando o estado de necessidade, “Estudos de homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral”, 2010, p.28.