Trabalho
realizado por: Bernardo Zurzica Dias, subturma 15, nº aluno: 67949
A fundamentação jurídica no
regulamento administrativo
A fundamentação das atuações jurídicas
administrativa é uma temática bastante importante, que reside no Direito Administrativo.
Primeiramente, há que salientar que em
linguagem comum, o conceito "fundamentação" pode ser entendido não só
como uma exposição enunciadora das razões ou motivos da decisão, em que se
privilegia o parâmetro formal da operação, estando ligado à transparência da
decisão, mas também como à recondução do decidido a um parâmetro valorativo que
o justifique, integrando-o num sistema de referência, em que encontre bases de
legitimidade[1].
Existem dois âmbitos sobre esta matéria em
questão, relativo à fundamentação. A composição dos fundamentos num enunciado
linguístico reflete o aspeto "público" da decisão, tornando-a
acessível à compreensão da comunidade dos destinatários, permitindo,
naturalmente, o seu acesso, ou seja, o seu conhecimento crítico, que se baseia
numa dimensão intersubjetiva. Noutra perspetiva, a justificação normativa é
exigida pelo caráter jurídico e vinculado do ato, intencionalmente, dirigido à
percussão de fins estabelecidos numa ordem jurídica, ou seja, de Direito.
Conclui-se
que não será adequado, confundir a fundamentação com a justificabilidade
objetiva, ou com a conformidade ao Direito, que se traduz na juridicidade da
decisão, reduzindo-a a uma qualidade, mas também não se poderá conformar como
fundamentação, uma pura indicação de motivos "publicitários", que não
constitua ou não pretenda ser um "discurso" justificativo. [2]
Tendo em vista, o
relatório elaborado pelo órgão instrutor, e que os respetivos destinatários
afirmam da respetiva legalidade, a fundamentação assume um papel preponderante,
para uma fiscalização judicial da legalidade do regulamento.
Aquando da
conclusão, do projeto de regulamento, dever-se-á ser realizada uma nota
justificativa fundamentada, de acordo com o disposto no artigo 99 CPA.A
fundamentação deverá incluir no mínimo não só a demonstração da necessidade, ou
conveniência da adoção do regulamento, mas também do seu conteúdo.[3] A nota justificativa
traduz-se num documento interno da administração, que tem como propósito dar ao
órgão com competência regulamentar os elementos preponderantes, para a sua
decisão na perspetiva funcional, apresentando bastantes semelhanças relativamente,
ao relatório do instrutor no procedimento, para a emissão de atos
administrativos, do que a fundamentação destes[4].
Naturalmente, que se
compreende a preocupação manifestada pelo legislador do CPA, que sob a epígrafe
«projeto de regulamento», estabelece a obrigatoriedade de projeto de
regulamento, que é acompanhada de uma "nota justificativa
fundamentada", como dispõe o artigo 99 CPA.
A fundamentação administrativa, além da
importância que possuiu ao nível da interpretação, assume um caráter vital, relativamente
ao controlo do mérito e da oportunidade das normas emanadas pelo órgão. Permite,
minimamente, o controlo da habilitação, e com a exteriorização do imperativo
dirigido às entidades administrativas de debruçarem um olhar rigoroso às
questões factuais e jurídicas da respetiva atuação, in casu, no âmbito de um
procedimento regulamentar.
Há que frisar que a fundamentação
pressuposta pelo artigo 99 CPA corresponde a uma obrigação puramente
endoprocedimental. Contudo, os artigos 100 e 101 CPA visam apenas à audição, ou
à apreciação pública do projeto de regulamento, respetivamente, deve
entender-se que tal referência não envolve apenas o articulado do diploma, ou
seja, aquilo que é entendido como o projeto em sentido estrito. Acrescentando
também a respetiva nota justificativa, podendo o órgão optar por realizar notas
justificativas diferentes, mas coerentes entre si, em função dos destinatários
em causa e dos planos em que decorrem, que se reporta, não ao texto dado como final
do regulamento, mas, unicamente, ao respetivo projeto de articulado.
Seguindo
os termos do nº7 do artigo 112 CRP, dá a perceção que apenas a fundamentação
jurídica presente na citação da lei habilitante, terá de estar presente no
texto final do regulamento. Dado que essa referência, para além de transmitir
transparência ao diploma regulamentar, e demonstrar o seu perfil de diploma
normativo com valor infralegal, protagoniza de uma maneira mais acessível a
sindicabilidade contenciosa[5] do regulamento, e realiza o princípio da precedência de
lei.
Porém,
os órgãos não estão impedidos de, no próprio texto do diploma regulamentar, referirem
os respetivos fundamentos, e por complemento de procederem ao cumprimento do
dever de citação da lei habilitante. Desde logo, tal explicitação poder-se-á
demonstrar favorável para defesa da própria Administração, contribuindo, inclusivamente,
para um mais adequado controlo judicial da juridicidade das normas, no que
tange ao cumprimento dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, nem
sempre reconhecidos pela simples análise do articulado normativo.
Há que tentar
demonstrar, se não se poderá alcançar mais, ao advogar a necessidade de
fundamentação, no texto final, dos regulamentos que afetem direitos ou
interesses legalmente protegidos. Efetivamente, já existe uma primeira fundamentação,
que está presente no projeto de regulamento, não se revela menos discipiendo
que a transparência, a racionalidade do agir administrativo e o efetivo
conhecimento pelos cidadãos dos motivos determinantes das opções quer
políticas, quer jurídicas, que constam do regulamento sairiam reforçados.
O facto de o texto final do regulamento não
ter de abarcar, obrigatoriamente, toda a fundamentação que consta da nota
justificativa, não impede a situação, de que a falta da elaboração dessa
respetiva nota, que acompanha o projeto se traduza na invalidade do diploma
final, por vício de procedimento.
A doutrina frisa que
se trata de uma formalidade basilar, para o adequado desenvolvimento da fase de
participação dos cidadãos, na circunstância de a inexistência de fundamentação
repercutir-se na inviabilidade de uma esclarecida intervenção dos particulares
no procedimento regulamentar. E, principalmente, quando tal participação se
traduz no exercício de um direito fundamental, visando ainda o interesse
público na clarificação do exercício do poder regulamentar[6].
A
tradição que garante a fundamentação, que possuiu algumas interligações de envolvimento
doutrinário com as conceções substancialistas, mais sustentadas do ponto de
vista histórico, tem realizado uma perspetiva do imperativo da fundamentação, apenas
como um auxílio ao recurso contencioso, desconectando os traços essenciais do
seu regime, que está relacionado com a admissibilidade da sanção. Passando
pelas medidas de suficiência, exemplificativamente, a partir da visão unitária
da função de proteção jurídica. A ligação entre a fundamentação e a reação
contenciosa tem enquadrado todos os diversos contornos do imperativo formal,
que em certa parte não deixa de ter fundamento real[7].
Naturalmente que, é incontestável que assiste
à imposição da fundamentação expressa uma componente de proteção jurídica, cujo
propósito essencial incide sob a identificação do interior da decisão como forma
de auxílio instrumental, perante a reação impugnatória. Por via da
fundamentação, é possível identificar os diversos dados que condicionam a decisão,
o que permite moldar uma defesa nacional mais organizada, segundo os elementos
interiores relativos à decisão, que são extraídos através da fundamentação[8]. Não obstante, para além desta valência de proteção
jurídica, múltiplas são as funções que a fundamentação realiza, e a sua
avaliação funcional possibilita visualizar que esta leitura reflete apenas uma
visão parcial do instituto e das suas potencialidades.
Relativamente, à temática sobre o
imperativo da fundamentação formal, que está relacionada com a concretização das
mais-valias de controlo, advêm da exteriorização dos fundamentos da
decisão.
Quanto à dimensão
eminentemente subjetiva, que está ligada com a possibilidade da defesa
contenciosa, prevê-se na fundamentação uma via de maximização das
possibilidades de controlo da atividade administrativa, em termos objetivos.
Esta capacidade de
controlo, que, de certa forma, liga-se através de uma técnica de publicidade,
através de decisões atomísticas com a totalidade da comunidade, aparece também,
estreitamente, conectada com a ideia de clarificação, e esclarecimento dos
processos decisórios, que são realizados, justamente, à custa da fundamentação.
Não só no aspeto genérico de aferição coletiva, mas também no âmbito dos
interessados na decisão, é patente a existência de uma obrigação de narração
exterior da ponderação, que por consequência a efetivação de uma clarificação
pública da decisão. Esta função é reconhecível, a partir da medida, em que a
fundamentação formal vem a consubstanciar uma forma de explicação da decisão[9].
Acrescentando ainda à melhoria da qualidade
da decisão, a fundamentação tem como papel ser um meio de prova exterior da
correção da decisão. Uma das formas de salvaguardar do impacto da decisão, quer
ao nível da sociedade, quer ao nível do círculo dos interessados, é garantir, por
via, de explicações presentes na fundamentação, a valência da alternativa
adotada, tendo de provar os seus méritos, e realizar o alcance da norma através
da justificação, que poderá adquirir um caráter de comparação.
A fundamentação adquire, assim, uma funcionalidade
de prova, que se traduz na justeza da decisão, principalmente através quer da
descrição dos atos instrutórios efetuados, quer das valorações procedimentais
efetuadas, bem como da narração das considerações de comparação efetuadas, não
só através do percurso do procedimento, como também na respetiva decisão.
Em relação direta, com o contexto da
fundamentação, o discurso de justificação corresponde também a um propósito de
apaziguar as reações,[10] que é resultado do amolecimento da autoridade natural, de
uma decisão unilateral, através dos esclarecimentos procedimentais condensados
agora no momento de decisão. A fundamentação significa, também, por isso, uma
forma de continuar e prolongar do diálogo procedimental, ao realizar a parte
final da sucessão de contatos, que é refletida no procedimento administrativo.
A função de apaziguamento atinge um nível de esclarecimento elevado, e é
efetuada, precisamente, no momento da decisão, acompanhando cronologicamente o
processo de publicação, como é definido pela regra geral.
Esta função de apaziguar, protagonizada pela
fundamentação, está muito ligada com um aspeto particular, em que a
fundamentação aparece como um instrumento de consensualidade. Tem como objetivo esclarecer não só a comunidade,
mas também os interessados, refletindo-se num modo de legitimidade acessória da
decisão.
Este aspeto tem como
fundamento a ideia de democracia administrativa, que sublinha, efetivamente, a
semelhança entre a fundamentação dos atos jurisdicionais, e por outro lado das
decisões administrativas, e consubstancia uma das dimensões relacionais das
funções relativas à proteção da decisão. Note-se, o propósito a alcançar é que
não se protagonize conflitos posteriores, e para que tal não aconteça, é
necessária uma capacidade de aproveitamento da fundamentação como mecanismo de
consensos[11].
No fundo, a caraterização dos diferentes
contextos funcionais da fundamentação formal possibilita a sua respetiva
avaliação, da sua dimensão relacional, não se esgotando num mero mecanismo de
garantia de proteção jurídica, e de controlo da atividade administrativa.
Baseia-se numa forma de comunicação, sustentada
numa finalidade justificativa que, no entanto, no panorama da relação dialógica
própria que estabelece, possibilita a efetivação de uma panóplia de tarefas,
que vão para além desse núcleo histórico de compreensão do instituto. É,
perfeitamente, plausível reconhecer que, no imperativo da fundamentação exista um
ponto de partida, em que se realizam objetivos relacionais, numa ponderação de
componentes de garantia e de democratização.
Neste momento, que envolve os diversos atos
destinados à identificação e comparação dos vários interesses afetados, e ao
estudo das questões em causa, tem lugar a elaboração do projeto de regulamento,
que corresponde ao articulado e a respetiva nota justificativa, que apresenta a
fundamentação jurídica das posições adotadas, segundo os termos do artigo 99
CPA.
A nota justificativa
contêm como base a fundamentação administrativa, que abarca a referência aos
interesses públicos envolvidos, o que, por conseguinte, implica a realização de
um necessário juízo de ponderação de custos e benefícios. A fundamentação
jurídica das medidas que constam de vários diplomas, a qual obriga, naturalmente,
à alusão das normas legais, que têm como finalidade sustentar a emissão do
regulamento[12]. Se a fundamentação administrativa, além da importância
que possui ao nível da interpretação, adquire uma relevância preponderante, em
termos, de controlo de mérito e da oportunidade das normas emanadas pelo órgão,
permite, no mínimo, o controlo da habilitação[13].
Atualmente, o CPA apresenta uma
obrigatoriedade quanto ao teor desta nota justificativa: a referência à análise
de custos-benefícios[14].
A previsão da “cost-benefit
analysis” na elaboração de normas administrativas significa, neste contexto, uma
forma de influência do direito anglo-saxónico, que se tem infiltrado nos
ordenamentos jurídicos europeus continentais[15].
Com particular
enfoque no panorama da atuação das agências reguladoras, a análise
custos-benefícios é, de facto, um mecanismo de controlo do exercício do poder
administrativo não só em termos gerais, mas também do poder regulamentar em
especial. Não será, por isso, estranho de se considerar, que de entre os vários
instrumentos de regulatory review da ação dos reguladores, assuma particular
relevância a instituição deste instrumento, particularmente em matérias de
índole económica e financeira[16]. Como é normal, a análise dos custos-benefícios não
permite avaliar benefícios não monetizáveis ou não quantificáveis, como a
dignidade humana ou a segurança, os quais devem constituir, igualmente, alvo de
ponderação na emanação dos regulamentos administrativos.
Nestas circunstâncias,
a análise custo-efetividade, que abarca a comparação das várias medidas
adequadas à satisfação de um determinado fim, e identifica como os mais
efetivos aqueles meios que proporcionam menos sacrifícios.
Na circunstância de
se estar, perante uma formalidade essencial, para o adequado desenvolvimento da
fase de participação dos cidadãos, a inexistência de fundamentação, de certo
modo, prejudica uma esclarecida intervenção dos particulares no procedimento
regulamentar. Principalmente, quando na sua participação, está presente o
exercício de um direito fundamental, em que é afetado ainda o interesse público
da clarificação do poder regulamentar.
“A fundamentação
materializa-se num discurso de justificação da decisão que permite entender das
ponderações efetuadas dentro de vários parâmetros fácticos e jurídicos
envolventes”[17].
A obrigatoriedade de fundamentar apresenta os
requisitos, que estão presentes no discurso que serve de justificação: a
própria realização da fundamentação, quando devida; a clareza da fundamentação,
a congruência da fundamentação e por último a suficiência da fundamentação. Pode-se
concluir que ao não se verificar um destes pressupostos de concretização do
dever formal, apresenta como consequência um vício da fundamentação, que se
relaciona com a desconformidade jurídica da formalidade.
O facto de se verificar um um vício de
fundamentação implica, naturalmente, a ocorrência de uma ilegalidade, que está
relacionada com a decisão.
Todavia,
os vícios da fundamentação poderem dizer mais, relativamente, à correção da
ponderação protagonizada, há, no mínimo, desde logo, uma ilegalidade
substancial. A questão complicada que se introduz no âmbito do imperativo da
fundamentação reside, principalmente, na determinação da forma de invalidade
consequente. O alcance da questão alarga-se, na medida em que, a verificação do
desvalor jurídico da anulabilidade do ato, poderá conflituar com as
consequências derivadas da qualificação jusfundamental, de um eventual direito
à fundamentação.
São
diferentes as visões em que está moldada, a questão da natureza jurídica do
imperativo da fundamentação. Em primeiro lugar, é essencial saber se ao dever
de fundamentação formal, corresponde à eventualidade de uma existência de um direito
à fundamentação de, que seriam titulares os interessados na decisão. A questão
coloca-se, na medida em que, se tem entendido que, embora haja uma inserção
sistemática em termos de direitos dos administrados, o dever de fundamentação
se traduz num dever não relacional, que se expressa através de uma norma de
ação administrativa à qual, não está relacionado um direito dos particulares, dado
que estabelece a obrigatoriedade de um comportamento administrativo[18].
A
avaliação dos deveres não relacionais estará presente na circunstância de, que
só é admissível assumir a sua existência, na eventualidade, em que não estejam
em causa interesses diretos de terceiros no cumprimento do dever. No fundo, o
exercício dessa norma de ação, não é concebível visualizar a satisfação de um
interesse direto, que pertence a um particular, no respetivo exercício da
norma.
Portanto,
no dever de fundamentação, está sempre no seu campo de aplicação não só a
realização de um dever público, mas também um interesse direto de um terceiro, em
ter conhecimento, relativamente, à ponderação que está “por detrás” da decisão,
que funciona como elemento preponderante, para a compreensão do ato, interesse
que advêm, naturalmente, da sua condição de interessado no objeto decisório.
A ratio de um direito à fundamentação, é
substanciada pela própria materialidade da posição jurídica subjetiva, em que a
sua respetiva avaliação é apurada, no conflito entre a essência formalmente
constitucional, e o caráter fundamental que lhe possa assistir. A fundamentação
das decisões, que se traduz em vários objetivos de proteção jurídica, e de
racionalização da decisão, também é considerado como um elemento procedimental,
que é vital para a verificação da plenitude da satisfação, de outras posições
fundamentais essenciais, na perspetiva de proteção jurídica.
Na
ligação entre a tutela processual e procedimental[19], existem
quatro formas autónomas de garantia, que estão, naturalmente, conectadas com a tutela
dos direitos fundamentais.
Concretizam-se
através da informação procedimental, ao acesso à justiça, bem como o
conhecimento dos fundamentos das decisões. De modo a que, se verifiquem, têm de
estar reunidas condições reais de ação.
Pode-se
observar que, não só mediante do nexo de “acessoriedade” que existe entre uns e
outros, existe também um campo próprio de um status activus processualis, que se
materializa como uma condição vital de garantia na proteção dos direitos
essenciais ao cidadão, como também na valorização autónoma do indivíduo, na sua
ligação com os poderes do Estado.
A
restrição de uma posição jurídica subjetiva que implica uma vantagem, que está
relacionada com a dignidade da pessoa humana, não poderá conduzir como um
objeto de decisões, o cidadão, dado que a dignidade abarca direitos não só de
procedimento, e de processo, que tem como ratio melhorar a relação jurídica, entre
a Administrações e os seus respetivos cidadãos.
Estas avaliações servem para fundamentar, a
ideia de que não é só apenas através de elementos interpretativos formais, que
o direito à fundamentação das decisões é como um direito fundamental.
A
unidade valorativa do sistema tem como base o princípio fundamental da dignidade
da pessoa humana, passará também por um conjunto limitado de direitos
fundamentais. Tal como o direito à fundamentação, em que o seu aspeto funcional
do instituto, que não está relacionado com aspetos de proteção jurídica, não
significa que também lhe seja atribuída uma tarefa em que se esclarece
devidamente, e que também é essencial para a consideração do indivíduo no
âmbito de dignidade.
Não obstante, o direito à fundamentação
estar, de certa forma, ligado ao contencioso, permite caraterizá-lo como um
direito fundamental autónomo, sendo, assim, um direito, liberdade e garantia
semelhantes a esse conjunto de direitos, formalmente qualificados pelo texto
constitucional como tal[20].
A caraterística que satisfaz menos, tendo
como base uma perspetiva pragmática, do regime consequente do direito
fundamental à fundamentação, pela abrangência quantitativa que proporciona é a
consequência da nulidade, para os atos que carecem de fundamentação de, porém
não foi realizada. É preciso ter em análise, que só se consideram os atos que
contenham nulidade, os que afetem o substrato vital de um direito, liberdade e
garantia, o que, nesta temática, diminui substancialmente, as situações em que
se verificam a nulidade de um ato por violação do direito fundamental.
O conteúdo de um direito autónomo de tipo
procedimental, tal como é o direito à fundamentação das decisões, estará
presente no seio central do direito, que tem de salvaguardar um grau de
satisfação mínima[21].
Conclui-se que a elaboração defeituosa da
fundamentação, não afetará o seu conteúdo vital, uma vez que os vícios da
fundamentação relativos a pressupostos internos do discurso justificativo atribuem
como sanção a anulabilidade da decisão. Simultaneamente, as caraterísticas de
funcionalidade da valoração do direito à fundamentação, que se define como um
direito fundamental estão ligados com dois aspetos: não só de esclarecer o destinatário, mas
também garantir a proteção jurídica no acesso ao recurso [22]contencioso.
De certa forma, não é colocada a questão do
substrato nuclear do direito, na eventualidade de haver outra via que assegure
uma satisfação desses interesses. Neste caso, o teor material fundamental do
direito não é posto em causa, e por consequência a decisão é apenas anulável.
Bibliografia:
De
Andrade, José Carlos Vieira, O dever de fundamentação expressa de atos
administrativos, Almedina Coimbra, 1991, p.11 e 12
De
Sousa, Marcelo de Rebelo; e De Matos, André Salgado, Direito Administrativo
Geral, atividade administrativa, Tomo III, Dom Quixote, 1 edição, 2007
Dissertação
de mestrado em Ciências jurídico-políticas apresentada na Faculdade de Direito
Universidade de Lisboa, 1995; Duarte, David; Procedimentalização, Participação
e fundamentação: Para uma concretização do princípio da imparcialidade
administrativa como parâmetro decisório, Almedina, Coimbra 1996,
Moniz,
Ana Raquel Gonçalves; Comentários ao Novo Código do Procedimento
Administrativo, Volume II, 2018, 4 edição, AAFDL Editora, p. 26 e 27
Moniz,
Ana Raquel Gonçalves, A recusa de aplicação de regulamento pela administração
com fundamento em invalidade: contributo para a teoria dos regulamentos, Almedina
Coimbra, 2012, p.158 e 159
Miranda,
Jorge; Manual de Dirieto Constitucional, tomo IV, Coimbra Editora, 4ª edição,
2014, pág.308.
Canotilho,
José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina Coimbra, 6ª
edição revista, 1993, p.619 e 620
[1] José
Carlos Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa de atos
administrativos, Almedina Coimbra, 1991, pp.11
[2] José
Carlos Vieira de Andrade, O dever…, Almedina Coimbra, 1991, p.11-12
[3] Marcelo
Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, atividade
administrativa, Tomo III, Dom Quixote, 1 edição, 2007, p.248
[4] Marcelo
Rebelo de Sousa, André Salgado Matos, Dirieto Administrativo Geral …, Dom
Quixote, 1 edição, 2007, p. 248
[5] Ana
Raquel Moniz, A Recusa de aplicação de regulamento pela administração com
fundamento em invalidade: contributo para a teoria dos regulamentos, Coimbra Almedina,
2012, pp. 158
[6] Ana
Raquel Moniz, A Recusa…, Almedina, 2012, pp. 159
[7] David
Duarte, Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma
concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro, Almedina
Coimbra, 1996, pág. 237
[8] David
Duarte, Procedimentalização …, Almedina Coimbra, pág. 238
[9] David
Duarte, Procedimentalização …, Almedina Coimbra, pág.238
[10] David
Duarte, Procedimentalização …, Almedina Coimbra, pág.239
[11] David
Duarte, Procedimentalização …, Almedina Coimbra, 1996, pág.240;
[12] Ana
Raquel Gonçalves Moniz, Comentários ao Novo Código do Procedimento
Administrativo, Volume II, 2018, 4 edição, AAFDL Editora, p. 26
[13] Cf. Ana
Raquel Moniz, Comentários…, Volume II, 2018, 4 edição, AAFDL Editora, p.26
[14] Cf. Ana
Raquel Moniz, Comentários…, Volume II, 2018, 4 edição, AAFDL Editora, p.27
[16] Cf. Ana
Raquel Moniz, Comentários…, Volume II, 2018, 4 edição, AAFDL Editora, p.27
[17] David
Duarte, Procedimentalização…, Almedina Coimbra, 1996, p.224
[18] David
Duarte, Procedimentalização…, Almedina Coimbra, 1996, p.224
[19] David
Duarte, Procedimentalização…, Almedina Coimbra, 1996, p.230
[20] David
Duarte, Procedimentalização…, Almedina, Coimbra, 1996, p. 231;
[21] David
Duarte, Procedimentalização…, Almedina Coimbra, 1991, pág. 232; referindo que o
conteúdo essencial tem de ser entendido como o limite absoluto correspondente á
finalidade ou valor que justifica o direito, Jorge Miranda, Manual de Dirieto
Constitucional, tomo IV, cit., pág.308. vide também Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, cit. págs. 619 e 620.
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