Principio da Legalidade e Juridicidade - Auria Carvalho

 O presente trabalho visa analisar dois princípios basilares, o princípio da legalidade e o principio da juridicidade, constituindo desta forma como princípios fundamentais, desse ramo do direito que é o direito administrativo.

Toda via, é importante realçar um pouco a evolução do direito administrativo e como se firme esse pano administrativo, uma vez que ao longo da história verificou-se momentos de expressão de uma administração classificada como rígida e autoritária, em que o particular tinha uma menor margem de atuação, tento menos direitos em relação à administração. Entretanto, devido a evolução que houve do Estado Liberal para o Estado Social de Direito, conseguimos ter maior percepção da centralidade que o particular foi ganhando no procedimento do ato ato administrativo.

O estado liberal, que se deu com a Revolução Francesa de 1789 com a ideologia defendida por Montesquieu assim como o principio da separação de poderes defendida pelo mesmo, sobrevém com a burguesia que possui força, em termos de dar-se como efetivo o poderio economia que possuía, através da influencia no poder administrativo. Portanto, as tentativas para uma alternativa ao absolutismo monárquico que havia na época eram pertinentes, uma vez que o Estado Liberal carregava o cariz de uma administração publica autoritária e pouco flexível. Por palavras mais inteligíveis, diríamos que era efetivamente uma administração agressiva, em que a percepção que tinha do ato administrativo, era um ato de policia, onde este ato materializava-se numa execução coativa. Consequentemente, se percebia típico na atividade administrativa, até o inicio do século XX, um ato definitivo executório. Este ato, que aproximava da sentença que dava-se por definida o direito aplicável ao particular no caso concreto. Todavia, apercebe-se que tonava difícil determinar o limite entre a justiça e a administração devido a presente realidade.

Por conseguinte, tal realidade inverte-se devido a transição do Estado liberal para o Estado Social, Estado este que incumbiu de prestar bens e serviços, tornando-se numa administração prestadora, oposto de Estado Liberal em que o ato administrativo era favorável, uma vez que passou a ver o particular como sujeito de direitos, no qual se devia centrar a atividade administrativa, adquirindo assim, vantagens em termos jurídicos ou de facto a ele.

No entanto, deu-se uma crise que fez com que surgisse um Estado Pós-Social, devido a insustentabilidade que houve, onde o Estado não provia diretamente todos os bens e serviços. Este estado, trouxe um acréscimo no valor que era dado ao particular e à sua colaboração de modo a tornar real uma administração publica que serve à população e não o contrário.

Deste modo, é realçar a importância de conhecer um pouco do nascimento do direito administrativo e da sua evolução, principalmente marcada por várias fases e acontecimento que se consolidaram como marco dessa evolução como é o caso, por exemplo do famoso caso de Agnès Blanco, em 1873, que é o sinal da referida infância traumática do direito administrativo, ou até mesmo o infeliz começo do Direito Administrativo, onde este refere-se a um vagão, de uma empresa pública, atropela uma criança em Bordéus. Por isso os pais da criança resolvem recorrer ao tribunal, que afirma ser incompetente para julgar tal situação ou situações similares, uma vez que se tratava de uma entidade pública e o Código Francês era aplicável apenas à situações de Direito Civil. O Conselho de Estado Francês, a decisão que obteve é de afirmar que o caso deve ser julgado num tribunal administrativo, porém não existia norma que pudesse aplicar ao caso. Sendo assim, o que deveria ser feito era a criação de uma norma aplicável , ou melhor de uma legislação especial que proteja a Administração Pública, de maneira a não encontrar sujeita ao Direito Civil e a responsabilidade civil igual à dos particulares, consistindo desta forma no segundo trauma do direito administrativo, como classifica o professor Vasco Pereira da Silva.

Portanto, após passar pelo nascimento e pela evolução desse ramo do direito que é o direito administrativo conseguimos perceber a conceção clássica de que deve passar por uma leitura constitucional. Ora, em tempos de constitucionalização do ordenamento jurídico , vale demonstra tal conceção.

O positivismo jurídico, caraterizado pela supervalorização da lei e apegada deveras à segurança, dá espaço a um novo paradigma jusfilosofico: o “pós-positivismo”. Portanto, o neoconstituicionalismo como teoria do Direito procura descrever o fenómeno da constitucionalização do ordenamento jurídico que apresenta características próprias, tendo como exemplo a existência de uma constituição “ invasora”, positivação de um catalogo de direitos fundamentais, a consagração de regras e de princípios no texto constitucional e peculiares de interpretação e aplicação das normas constitucionais.

Relativamente ao caráter ideológico, o neoconstitucionalismo pretende garantir os direitos fundamentais. No constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX a ideologia consagrada , procurava principalmente, impor um limite ao poder estatal, porém é deixada no segundo plano uma vez que o poder estatal não é mais visto com grande temor pelo neoconstitucionalismo.

A aproximação entre o Direito e a moral, deve-se principalmente da consagração dos princípios constitucionais. A aplicação do direito, de modo mais concreto a decisão judicial deve ser justificada racionalmente.

No entanto, a partir das últimas décadas do século XX, com o pós positivista, as Constituições passaram a evidenciar a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.

Na visão de Dworkin, o Estado de Direito é caraterizado pelos princípios de igualdade e da integridade, sendo este considerado pela necessidade de se interpretar o sistema jurídico de forma coerente e como um todo.

Todavia, por constitucionalização do Direito Administrativo, o que se pretende ressaltar, é principalmente o permanente diálogo entre esta e o Direito Constitucional, de modo mais especifico no de toca à interpretação e aplicação das normas jurídicas.

A sociedade é uma constante transformação. Ora, há crises que ocorrem em vários ramos do direito, no entanto, o direito administrativo não foge à regra, passando por diversas transformações profundas, devido a constante evolução da sociedade, de modo especial, devido as importantes evoluções tecnológicas que sempre estão a decorrer, assim como do próprio Estado. Sendo assim, em tempos de globalização que vivemos, obriga que, as nações e instituições administrativas oitocentistas precisam adequar-se para corresponderem efetivamente aos anseios sociais.

Otto Mayer, o jurista de Estrasburgo, em passagem celebre afirmara em 1923: “ O Direito Constitucional passa, o direito administrativo permanece”. Essa famosa citação é bastante repetida no mundo a fora, no entanto justifica-se tão somente pelo momento histórico em que foi cunhada.

A lei e os códigos , símbolo maior e inabalável do positivismo, cede lugar às normas constitucionais de modo a passar, a protagonizar o papel de unificação do sistema.

O princípio da legalidade administrativa é marcado como sendo produto do liberalismo. Como sabemos, na conceção liberalista, o Poder Legislativo apresentava status de superioridade conforme o que afirmara John Locke e J. J Rousseau.

John Locke, ao estabelecer a passagem, através do contrato social, do estado de natureza para o da sociedade civil, tendo como principal objetivo a preservação da propriedade privada, veio a observar o Legislativo como sendo o “poder supremo da sociedade politica”. No entanto, alguns autores afirmam que a doutrina da separação de poderes, no qual, pressupõe a definitiva autonomia material da função legislativa em relação à função executiva e visa assegurar a supremacia da lei, este autor prognostica a supremacia do Legislativo.

O princípio da legalidade não poder ser compreendido como antes, devido ao facto das sociedades estão constantemente em evoluções, tornando-se mais celebres e em processo de unificação. Este princípio, não atende mais de forma efetiva, como concedida inicialmente às exigências sociais, nem à exigência de efetividade da Constituição. Embora concebida, com status de superioridade, passou por diversas transformações/ mudanças decorrentes da própria evolução do Estado.

Vale realçar, ainda em um primeiro momento, durante o Estado de Policia ( absolutismo), em que o monarca não encontrava-se subordinado ao direito, atuando com liberdade incondicionada e, por vezes de forma arbitraria, em comparação com o advento do Estado de Direito que fez com que surge a ideia de que a Administração Pública encontra-se vinculada às regras de direito, situação esta representada pela emergência do principio da legalidade. Por outras palavras, podemos considerar que o princípio da legalidade consistiu desta forma, num remédio de contenção dos arbítrios cometidos pele Chefe do Executivo.

Pese, o princípio da legalidade ser um produto da filosofia inspiradora do movimento liberal, de modo concreto com o triunfo do parlamento britânico sobre as demais instituições politicas, é apenas com o advento da Revolução Francesa de 1789, consagradora dos princípios da separação de poderes e da legalidade, que aparece o Direito Administrativo. No entanto, este não possui conceção unívoca. Não obstante, há um relativo consenso no sentido de que o principio da legalidade se divide em vertentes importantes: principio da supremacia (a primazia, preferência ou ainda prevalência) da lei e o principio da reserva da lei.

Com relação à primeira vertente do princípio da legalidade (principio da supremacia da lei), entende-se que a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração.

Por outro lado, o principio da reserva de lei exige que o tratamento de certas matérias só pode ser formalizado pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo, como, no caso de regulamento por exemplo.

O principio da supremacia da lei está relacionado, de certo modo, com a doutrina da negative Bindung  (vinculação negativa), ou seja, a legalidade representaria uma limitação para a atuação do administrador, de maneira que, na ausência da lei, poderia este atuar com maior liberdade para atender o interesse público.

Por outro lado, o principio da reserva da lei encontra-se inserido na doutrina positive Bindung  ( vinculação positiva), segundo a qual a atuação legitima dos agentes públicos depende necessariamente de previa autorização legal. De modo mais concreto, a ausência da lei obsta à atuação do administrador público. O princípio que temos como enfoque, que é o princípio da legalidade, este deve ser compreendido na conceção da vinculação negativa. No entanto, a ausência de restrições aos direitos fundamentais e o próprio consenso do cidadão serviriam como uma fonte de legitimação de modo que essa atuação publica sem a necessidade da atuação prévia do legislador. Um fator importante, é o fato da atuação administrativa, nesse caso dever moldar-se ao ordenamento jurídico, especialmente ao princípio da igualdade a fim de se evitarem tratamentos privilegiados odiosos.

Por isso, alguns autores apontam, para a necessidade de distinguir as atividades administrativas no que tange à aplicação do princípio da legalidade.

Como já citamos anteriormente, o mundo passou por inúmeras transformações, revelando a insuficiência do modelo liberal de legalidade. Temos exemplos que enunciam este facto, nomeadamente a evolução do significado e do valor da Constituição (seu surgimento, tanto de Constituições rígidas no lugar das flexíveis; etc), bem como a radical mudança que houve no modelo de Estado ( o nascimento do Estado Social extremamente interventor na ordem económica e social) acarretaram “ erosão do mito liberal”.

A Administração Pública, possui legitimidade própria e desempenha um papel crucial na realização dos direitos.

Em consequência, a conceção liberal da legalidade, segundo a qual a Administração Pública somente pode fazer aquilo que esteja predeterminado na lei, em contrapartida os particulares podem fazer tudo aquilo que não esteja expressamente proibido.

O princípio da legalidade já não é o mesmo, seja em relação à Administração Pública (legalidade administrativa), ou em relação aos atores privados. Em relação à primeira, a ideia de liberal-positivista de que a lei deve ser exaustiva e a atuação do Executivo meramente “executiva ou regulamentar” ( vinculação positiva do administrador à lei), e não criativa, não coaduna-se com a realidade atual ( se é que já houve essa adequação à realidade). O que não pode ser exigida é que a lei predetermine de forma completa toda a atuação da Administração, existindo uma margem decisória importante de ponderação e concretização das normas constitucionais e direitos fundamentais que, alguns autores, devem ser aplicadas diretamente às relações privadas.

A consagração do princípio da juridicidade não aceita a ideia da Administração vinculada exclusivamente às regras pré-fixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, incluindo tanto as regras como os princípios previstos na constituição. Princípio este, que dá maior importância ao Direito como um todo, ressaltando inclusive a noção da legitimidade do direito. No entanto, a atuação da Administração Pública deve ter consequentemente a efetividade da Constituição e será pautada pelos parâmetros da legalidade e da legitimidade, que são intrínsecos ao Estado de Direito. Ao invés de simples adequação da atuação administrativa a uma lei especifica, exige-se a compatibilidade dessa atuação com o chamado “bloco de legalidade”.

Certamente que, após a edição da lei, intermediando a vontade da constituição e a liberdade de atuação da administração, o administrador público ficará limitado ao conteúdo. A substituição da lei pela constituição ou, por outras palavras “reserva vertical de lei” por uma “ reserva vertical de Constituição” foi constatada pelo professor Paulo Otero:

 

“ Encontra-se aqui, exposta, por conseguinte, uma via de rotura do mito da omnipotência da lei face à Administração Pública e da consequente menoridade ou inferioridade da Constituição perante a lei no âmbito da função administrativa: em vez da eficácia operativa das normas constitucionais estar sempre dependente da lei na sua vinculatividade para a Administração Pública, tal como se encontra subjacente ao pensamento liberal oitocentista, a lei deixou de ter hoje o monopólio habilitante da atividade administrativa, registrando-se que a aplicação da Constituição à Administração Pública não exige necessariamente a mediação legislativa.”

Portanto, a substituição da lei pela constituição, reforça a ideia da força normativa da Constituição.

Com o alargamento da noção de legalidade administrativa e a sua substituição pela conceção da juridicidade, a atuação da administração Pública. Notadamente a discricionária, passa a ser controlada não apenas em relação à compatibilidade formal com a, legislação infraconstitucional, mas especialmente com a constituição. Entretanto, a amplitude dos princípios constitucionais, que vinculam a administração acarreta um controle jurisdicional de forma mais intensa e eficaz dos atos administrativos classificados como discricionários. Essa ideia de discricionariedade que passou a ser redefinida como liberdade de atuação dentro dos limites impostos pelo texto constitucional e pela legislação. Ora, o mesmo raciocínio aplicado para a releitura da dicotomia entre “ regulamento autónomo” e “ regulamento executivo” pode ser usada para a redefinição da divisão da atuação administrativa em discricionária e vinculada.

O principio da legalidade na ótica de dois grandes autores

O principio da legalidade da Administração, que está consagrado no nº2 do artigo 266º da Constituição, é uma das dimensões do Estado de Direito. Como sabemos, esse tema é um tema com bastantes produções de vários autores na doutrina, no entanto vale analisar duas concepções de dois grandes autores, de gerações distintas assim como de modelos constitucionais distintos.

Por um lado, temos Marcelo Caetano, um grande mestre e o seu discípulo Diogo Freitas do Amaral.

Relativamente ao primeiro, no seu manual de Direito Administrativo declara que o Estado moderno é jurídico no sentido de que todas as formas da sua atividade se encontram submetidas ao direito. Essa submissão ao direito referida, é devido ao facto de nenhum ato ou procedimento poder ser praticado sem ser de acordo com um “ preceito genérico previamente estabelecido ( lei formal, regulamento ou postura): nisto consiste o principio da legalidade na administração ou da administração legal.

No entanto, é a lei que  disciplina as relações entre os particulares e a administração, uma vez que nenhuma obrigação pode ser imposta aos cidadãos sem que seja autorizada por lei, de outro modo, nenhum direito pode ser exercido pela administração sem estar previsto na lei. Mesmo que a administração tenha sido autora da norma geral a decisão não pode ser em sentido contrario da norma que tinha sido aprovada anteriormente.

Temos duas caraterísticas principais do principio da legalidade da administração:

·      - Todas as autoridades públicas têm de respeitar a regra de direito aprovada por uma autoridade superior;

·      - O próprio autor da regra de direito tem necessariamente de a cumprir enquanto não revogar.

-As garantias jurídicas é um fator que faz com que o princípio da legalidade tenha um caráter distinto apresentando modalidades como:

-As garantias preventivas que se traduzem na organização hierárquica da administração e na distinção de funções, permitindo a permanente fiscalização dos atos de um agente pelos superiores. O fato dos funcionários sujeitarem a responsabilidade civil. Criminal e disciplinar motivaria um auto controle, ao mesmo tempo um controlo pelos superiores hierárquicos que obstaria à pratica de atos contrários à lei.

Caso for praticado um ato que infringe a lei, mesmo assim, o mesmo será nulo ou anulável, podendo o particular acionar as garantias repressivas, socorrendo-se dos meios contenciosos, que verificam-se quando no recurso contencioso em que o interessado submete a apreciação da legalidade do ato a um juiz, o qual na sua decisão ou reconhece que o ato foi praticado em conformidade com a lei e mantem o ato na ordem jurídica, ou verifica a sua ilegalidade, anulando o ato. e dos meios graciosos, que possuem duas modalidade, a reclamação e o recurso hierárquico.

Portanto, se as resoluções tomadas no exercício da atividade administrativa fossem deixadas à vontade dos funcionários e agentes tínhamos por vezes decisões arbitrarias, com profundas desigualdades e injustiças.

Sendo assim, a atuação da Administração de harmonia com as normas jurídicas satisfaz de modo simultâneo a necessidade de justiça para os cidadãos e de eficiência para a administração. Por isso, temos que saber o como agir, pois o saber agir, tanto para os cidadãos como para a administração “… uma garantia essencial de segurança”.

O insigne professor distingue, duas fases, no seu manual, em que na primeira fase, onde a administração estava condicionada pelas leis que eram votadas no parlamento, ou seja, “ condicionada por um poder superior que a transcendia”, designada por Administração condicionada.

Na segunda, a Administração condicionante, deixando de estar sujeita a uma legislação de origem transcendente para produzir normas que a regulam. Assim, o sentido do principio da legalidade já não é subordinação do principio administrativo, como uma parte do poder executivo, ao poder legislativo, de modo a passar a ser a subordinação da Administração, garantindo desta forma a igualdade das decisões ou procedimentos. O que a administração pode fazer é exigir uma determinada pessoa uma prestação ou comportamento se tal for exigível a qualquer pessoa que se encontre em situações semelhantes e existir previsão legal das circunstancias que formem o pressuposto da obrigatoriedade desse comportamento. Portanto, segundo o princípio da legalidade “… nenhum órgão ou agente da Administração Publica tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”.

Do princípio da legalidade, decorre que por um lado, o órgão da Administração, sendo autores das normas gerais, não podem eximir-se ao seu cumprimento nos caos em que essas normas forem aplicáveis. Por um lado, ato administrativo que, no caso concreto, esteja em desarmonia com as normas gerais é por consequência nulo ou anulável.

Este princípio da legalidade teria diversos limites, podendo não aplicar a atos políticos, nem aos atos técnicos.

 

Principio da legalidade na ótica de Diogo Freitas do Amaral

Este autor, afirma que o Princípio da Legalidade é “… um dos mais importantes princípios gerais de direito aplicáveis à Administração Pública”.

O ilustre professor publicista, faz uma descrição do principio da legalidade na obra do Professor Marcelo Caetano considerando que este axioma estava anteriormente formulado como uma proibição “ a proibição de a Administração Pública lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo como base na lei”

Portanto, este era então formulado negativamente como um limite ou uma proibição à atividade da Administração. Por isso, os outros da Administração só podem atuar dentro dos limites impostos e com base na lei.

Face a conceção anterior que temos relativamente ao princípio da legalidade, existem algumas diferenças, das quais temos:

·      - O princípio da legalidade atualmente possui uma forma positiva e não uma forma negativa. A lei estabelece aquilo que a Administração pode e deve fazer e não apenas as atuações em que estão proibidas.

·      - Nesta nova conceção do principio da legalidade abrange todos os domínios das atividades administrativas, tanto os atos que não afetam os cidadãos , uma vez que este principio visa preservar o interesse público e não apenas os interesses dos administrados.

·       Por ultimo, e não menos importante, “… a lei não é apenas um limite à atuação da administração; é também o fundamento da ação administrativa”. Por isso, a administração está sujeita ao principio da competência, uma vez que pode fazer o que a lei lhe permitir e não ao principio da liberdade, constituindo a regra no direito privado, segundo a qual se pode fazer tudo o que a lei não proíba.

 

A expressão bloc legal foi a utilizada por Maurice Hauriou para abarcar todo o conjunto de fontes, sendo assim, estaríamos agora perante o principio da juridicidade da Administração.

Assim, a legalidade ou melhor a juridicidade surge “… não apenas como limite da ação administrativa, mas como o verdadeiro fundamento da ação administrativa.

Aqui, o poder executivo já não é um poder com legitimidade própria, como ocorreu durante a monarquia, mas sim um poder cuja autoridade deriva da constituição e da lei pelo que deve subordinar-se à lei e ao direito.

Nota-se que não se trata de uma substituição do princípio da legalidade por uma mera juridicidade suscetível de “justificar” atos administrativos. O que deve-se entender é que o princípio da juridicidade inclui necessariamente a lei como fundamento do ato administrativo.

Portanto, de maneira sucinta, o princípio da legalidade, nesta recente versão de juridicidade, possui duas modalidades: a preferência de lei e a reserva de lei.

A preferência de lei, que também se designa por legalidade-limite, traduz-se na regra de que nenhum ato de categoria inferir à lei è suscetível de ser praticado sem que esteja devidamente fundamentado no bloco legal.

Esta reserva de lei pode funcionar com uma intensidade mínima, quando a lei atribui uma competência e estabelece a finalidade para a qual essa competência é concebida ou com intensidade máxima no caso da reserva de lei parlamentar quando a Constituição atribui a competência exclusiva à Assembleia da República para legislar em determinadas matérias.

 

De maneira sucinta, a evolução do princípio da legalidade para a juridicidade é determinado por diversos fatores que se prender a evolução do próprio Estado, sendo este Estado, o de direito para o Social de Direito e ao incremento da atividade administrativa com a implantação de uma administração prestadora.

Essa evolução que houve, traduz-se no aprofundamento e no reforço dos direitos fundamentais, não apenas dos direitos de defesa face à Administração Pública nas suas atividades, mas também em novos direitos sociais que produzem em prestações a cargo da própria Administração.

É importante, ainda, ter em conta que a Administração Pública evolui de uma Administração absoluta para uma prestadora.

O principio da Legalidade, na sua atual configuração de principio da juridicidade, possui uma dimensão quantitativa diferente, pois, submete a atividade da administração pública não somente à lei, mas também à constituição, assim como às normas da União Europeia, normas internacionais, aos atos constitutivos de direitos e aos princípios gerais de direito.

Como já referido, o principio da legalidade não é verdadeiramente substituído pelo principio da juridicidade, por lei considera-se igualmente com força subordinante da atividade da administração a constituição e às normas referidas supra. 

Bibliografia

Em busca do Ato Administrativo perdido de Vasco Pereira da Silva pp 581;

OTERO Paulo Legalidade administrativa pública;

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7º edição pp 256;

OTERO Paulo Legalidade Administrativa Pública: o sentido da vinculação Administrativa à juridicidade, Coimbra,2003, pp 152 e segs;

CAETANO Marcelo, M ( 1937) manual de direito administrativo ( 1º edição) pag 37;

CAETANO Marcelo Direito Administrativo volm I;

FREITAS do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição do volume II;

CAETANO Marcelo, 1ª Edição do Manual de Direito Administrativo ( O sistema Administrativo).