O NASCIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AS SUAS RESPETIVAS FASES

 

O NASCIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AS SUAS RESPETIVAS FASES 

 

1.    Surgimento da noção de procedimento administrativo: contextualização histórica

            Até o início do século XX, o direito administrativo era um direito autoritário, que não admitia direitos subjetivos aos particulares no âmbito da administração publica e, na lógica do Estado Liberal, o ato administrativo era o centro do direito administrativo, isto é, “era tudo e todas as coisas”, como referiu Mário Nigro. Esta parte do passado do direito administrativo é qualificado pelo professor Vasco Pereira da Silva como sendo o “direito administrativo actocêntrico”.

            Contudo, começou-se a procurar novos centros para o direito administrativo, que até então cuja posição era ocupada no direito público pelo ato e no direito privado pelos contratos por volta do seculo XIX e século XX. Esta busca por novos centros não entra só em crise no direito público, como também no direito privado, no qual também existiam, por exemplo, direitos potestativos, ou seja, realidades que não são necessariamente contratuais.

            Esta procura incessante por parte dos positivistas de encontrar novas realidades que pudessem explicar tudo, começa a vislumbrar uma luz a partir dos anos 60 com o surgimento em Itália da noção de procedimento. Este marco importante fez com que o ato perdesse a preponderância que até então tinha, passando a dividir as suas tarefas com outras formas de atuação, tais como, os contratos, regulamentos e atuações informais. Não só perdeu o protagonismo como também perdeu aquela vertente autoritária característica da Administração agressiva.

        Basicamente, veio-se a descobrir que tudo o que está antes e depois do ato também é juridicamente relevante, isto é, a Administração não pratica um único ato, visto que apresenta, sim, uma cadeia de atos sucessivos que fazem parte de momentos distintos do próprio procedimento. Logo, aquela lógica que se encontrava constitucionalizada em Portugal, até à revisão constitucional de 1989, relativa ao “ato administrativo definitivo e executório” deixa de fazer qualquer sentido para a Administração do Estado Social. 

            O processo é uma realidade complexa que engloba diversos atos administrativos e outras formas de atuação que não são consideradas atos em si mesmas. O processo surge como uma explicação para todas essas realidades, e é por isso que as primeiras teorizações sobre o processo o consideram como um novo centro da Administração Pública.

            Em contrapartida, no Direito alemão, após o período do nazismo, prevalece a ideia de uma abordagem personalista e de equilíbrio entre a administração e os particulares, no qual a relação jurídica, isto é, dois sujeitos em posição de paridade (Administração e particular), encontra-se como sendo o centro do direito administrativo.

            Estas duas concessões (procedimento e relação jurídica) que nasceram antagónicas, hoje em dia, estão interligadas. De que modo?

 

2.      2. Relação jurídica e Procedimento – duas concessões interligadas

            Estas duas concessões têm uma ligação na medida em que a conceção da relação jurídica nos dias de hoje está numa dimensão substantiva, que resulta da interação entre a lei e os factos jurídicos que envolvem os particulares e a administração numa relação jurídica após a ação jurídica procedimental, quando se inicia um procedimento com sujeitos e regras próprias.

      Apesar de terem origens diferentes, tanto a doutrina italiana quanto a anglo-saxónica influenciam de maneiras distintas, criando uma convergência entre essas duas perspetivas.

    Estes dois não são conceitos isolados que se afastam um do outro. Um bom exemplo disso é encontrado na ordem jurídica portuguesa, no que diz respeito ao facto de Portugal possuir um código de procedimento administrativo que regula a atividade da administração, representando um ponto sempre de grande importância para uma constituição democrática e de um estado social. Além deste aspeto, afirma-se que este código de procedimento existe para proteger as relações jurídicas administrativas.

      Existe uma lógica da relação jurídica que encontramos no Código de Procedimento Administrativo, no código de processo e em toda a ordem jurídica, visto que o conceito de relação jurídica, de certa forma, é mais amplo do que o conceito de procedimento. O procedimento administrativo é a fase anterior e posterior à ação da administração. Tal como refere Otto Meyerhof, o procedimento e a relação jurídica são uma espécie de filme que retrata tudo o que acontece na relação entre o particular e a administração, não se limitando a uma simples fotografia instantânea (seria o ato, neste caso) das relações em movimento. Se queremos compreender tudo o que acontece na relação entre o particular e a administração, não basta olharmos para a fotografia instantânea, temos que ver todo o filme, o que aconteceu antes e o que acontecerá depois.

            É necessário considerar o procedimento como uma realidade onde existem relações jurídicas, sendo que estas podem ser relações jurídicas substantivas porque: a lei, ao regular o regime jurídico, estipula direitos e deveres substantivos de ambas as partes; a relação jurídica substantiva dá origem a uma relação procedimental; se há um litígio, há relações processuais, porque o particular e a administração recorrem a um processo, onde há uma lógica relacional entre as partes, conforme estabelecido na nossa ordem jurídica. Portanto, procedimento e relação jurídica não são mutuamente exclusivos, são realidades complementares e essenciais no Direito Administrativo moderno.

            Esta é uma realidade que emergiu no Direito Administrativo nos anos 60 e que continua a ser muito importante nos dias de hoje.

 

3.      3. As fases do procedimento administrativo de 1ºgrau

3.1.  Fase da iniciativa – artigo 53 e ss. do CPA

Este momento está relacionado, como o próprio nome indica, com o momento em que o procedimento se inicia. Na sequência do que está previsto no artigo 53º do CPA, a iniciativa pode ser particular ou da administração.

Na iniciativa particular, os interessados (conforme consta dos artigos 65º e ss.) podem apresentar aos órgãos competentes petições sem que solicitem a elaboração, modificação ou revogação de regulamentos, as quais devem ser fundamentadas, sem o que a Administração não toma conhecimento delas. Os artigos 102º e ss. do CPA prevê este tipo de iniciativa.

Já a iniciativa da administração, isto é, a iniciativa oficiosa, é retratada no artigo 110º, na medida em que a Administração Publica deve notificar todos os interessados de que se iniciou um procedimento administrativo que terá como desfecho uma decisão tomada do seu interesse.

No acórdão 383/2015, o Tribunal Constitucional interpreta que ao estabelecer a obrigação de notificação, a administração tem o dever de informar sobre o conteúdo de um procedimento administrativo, relacionando essa disposição com um direito fundamental à informação. Todos os envolvidos potenciais devem ser informados, uma vez que se trata de um dever da administração e um direito correspondente dos particulares envolvidos.

3.2.    Fase da instrução – artigos 115 a 120 do CPA

Nesta fase, existe o intuito de reunir toda a informação necessária para o procedimento, incluindo a realização de perícias e a audição dos particulares, com vista a alcançar a chamada verdade procedimental. Também é nesta fase que são elaborados e apresentados pareceres, sejam obrigatórios ou facultativos. Geralmente, esta fase é a mais demorada, pois é quando a administração e os particulares colaboram para alcançar a decisão favorável desejada.

Dito isto, deve-se incluir: como tendo origem administrativa as diligências probatórias (artigos 116º a 120º) e as diligências consultivas (em especial, os pareceres - artigos 91º/92º); e de origem privada as provas e as alegações.

Normalmente, a direção da instrução segue o princípio do inquisitório (artigo 58º) e da adequação procedimental (artigo 56º), sendo geralmente responsabilidade do órgão que tomará a decisão final, embora este possa delegar este poder a um subordinado (artigo 55º do CPA). No entanto, nesta fase, podem ocorrer atos com efeitos autónomos, como decisões que podem ser contestadas diretamente nos tribunais, não estando sujeitas ao princípio da impugnação unitária.

3.3.   Fase da audiência dos interessados – Artigos 121º a 125º do CPA

Corresponde a um processo que ocorre entre a fase preparatória e a fase decisória, com o objetivo de garantir a participação dos interessados na tomada de decisão administrativa. Este processo visa proteger os interesses das partes envolvidas e garantir o bom funcionamento da administração pública.

Esta fase pode apresentar duas modalidades: audiência escrita e audiência oral. A escolha é feita pelo decisor que tem uma margem de discricionariedade (artigo 122 nº1 do CPA)

Quando o órgão responsável pela gestão decide realizar uma audiência oral, conforme estabelecido no artigo 123º do CPA, esta ocorre em pessoa, embora também possa ser realizada por teleconferência, se for considerado apropriado e se os meios necessários estiverem disponíveis.

Não obstante, podem surgir casos, os que estão previstos no artigo 124 nº1 do CPA, nos quais pode não decorrer a audiência dos interessados.

Em Portugal, existem duas perspetivas relativas à consequência jurídica decorrente da ausência desta fase no procedimento administrativo.

·  Começando pela posição defendida por Vasco Pereira da Silva, verificamos que o professor defende que a ausência de audiência do interessado leva à nulidade da decisão nos termos do artigo 161 nº2, d) visto que, no seu entender, trata-se de um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias e que, portanto, tem uma grande importância. Embora o Professor Marcelo Rebelo de Sousa apresente argumentos ligeiramente diferentes, também defende esta posição, ao considerar que a audiência é uma formalidade essencial do ato administrativo e que a sua ausência conduz à nulidade. A par do professor regente e do professor Marcelo Rebelo de Sousa esta posição é defendida pelo professor Paulo Otero e Sérvulo Correia.

·           Relativamente à outra posição, defendida pelo professor Freitas do Amaral, Pedro Machete e pela própria jurisprudência, é claramente maioritária, e diz-nos que estamos perante como consequência jurídica, não um caso de nulidade, mas de anulabilidade. Enquanto o regime geral é da anulabilidade, só há nulidade nos casos em que a lei prevê. Como a ausência de audiência do interessado não tem nenhuma norma correspondente associada à nulidade, aplica-se o regime geral da anulabilidade.

A interpretação das decisões do STA segue as regras gerais sobre anulabilidade, mas quando se trata de procedimentos disciplinares e contraordenacionais, estes têm disposições constitucionais específicas que justificam um tratamento mais rigoroso.

            Houve um notório volte-face na medida em que há uns tempos a administração era agressiva com o tal “ato administrativo definitivo e executório”, e agora temos uma fase dentro do procedimento que envolve o contraditório, um debate. Contudo, com a revisão do CPA em 2015, embora tenha mantido a ideia de que se trata de uma etapa formal muito importante, mesmo que esta fase seja desrespeitada, não haverá problema algum se se cumprir os objetivos. Esta ideia representa uma ameaça ao legado cultural associado ao respeito ganho, a partir dos anos 90, por esta formalidade que é característica em todos os Estados democráticos e de Direito da Europa.

            Outro foco de discussão, na visão do professor Vasco Pereira da Silva, é referente à ideia de que para além do valor procedimental da audiência do interessado, esta também tem valor material podendo haver ilegalidade caso se verifique uma ilegalidade quando não é cumprida de forma correta. Por outras palavras, não é suficiente apenas ouvir, como também, é essencial levar em conta os argumentos apresentados pelo indivíduo na decisão a ser tomada. Se não o fizer, estará a cometer uma ilegalidade material.

            Como argumentos são usados alguns que são provenientes de outros sistemas jurídicos: 

·         A doutrina alemã (e nos EUA) refere que esta consideração reflete a própria natureza do dever de tomar decisões no procedimento para que a decisão final seja a mais certa. Através de princípios como o da boa administração a doutrina como a jurisprudência alemã reconhece a possibilidade de ocorrer uma ilegalidade quando os indivíduos foram ouvidos, mas as suas opiniões não foram devidamente consideradas.

·         Em Itália, cada vez que não se considera, no procedimento administrativo, um interesse, estamos perante uma decisão parcial que dá origem a uma violação do princípio da imparcialidade, tendo como consequência a ilegalidade.

·         De acordo com o professor Vasco Pereira da Silva, também pode-se utilizar como argumento o facto da Administração Pública ter que respeitar o princípio da prossecução do interesse público no respeito pelo direito dos particulares, tal como está previsto no artigo 4º do CPA. O que significa que, caso não se considere os interesses e direitos dos particulares estamos na presença de uma ilegalidade.  

É crucial também que a administração justifique as suas decisões, o que está intimamente ligado ao direito dos cidadãos à fundamentação. A fundamentação serve como um meio de controlo do exercício do poder administrativo. A fundamentação possui duas dimensões: uma dimensão "higiénica", garantindo transparência e legalidade, e uma dimensão de controlo, permitindo avaliar os critérios utilizados pela administração, especialmente em casos de poder discricionário. A exigência de fundamentação é aplicável a todos os atos administrativos que afetam os cidadãos, desde reclamações até mudanças de posição pela administração. Isso protege os indivíduos, permitindo que determinem os motivos reais por trás das decisões administrativas.

Os requisitos para fundamentar uma decisão implicam, em primeiro lugar, que esta seja clara e inclua uma breve exposição dos motivos de facto e de direito que a justificam. Porém, é crucial esclarecer que, de acordo com o número 2, a ausência de clareza, contradição ou insuficiência nos fundamentos pode equiparar-se à falta de fundamentação, embora isso não signifique automaticamente que a decisão seja válida em termos materiais. Esta questão refere-se mais a uma formalidade do processo do que à validade material da decisão em si.

 

3.4. Fase de proposta de decisão

Embora esta fase não se encontre autonomizada no CPA, a verdade é que se entende que é resultado do artigo 126º. Ouvidos os particulares, ou então dispensada a audiência com fundamento nalguma das alíneas do 124º nº1, o órgão competente formula uma proposta de decisão, sintetizando as razões de facto e de direito que a justifica.

  

3.5.   Fase efetiva da decisão

O procedimento chega ao fim com uma decisão, seja ela favorável ou desfavorável, caso não haja silêncio administrativo. Essa decisão é definida como uma pronúncia da administração sobre o assunto em questão. As normas que regem a extinção do procedimento encontram-se nos artigos 93º e ss., bem como no artigo 127º, que aborda a fase da decisão. Este último estabelece que, a menos que a lei ou a natureza das relações estabelecidas determinem de outra forma, o procedimento pode ser concluído através da emissão de um ato administrativo ou da celebração de um contrato. O procedimento idealmente termina com a decisão, conforme o artigo 127º, juntamente com o artigo 93º, que estabelece que o procedimento é encerrado pela emissão da decisão final ou por outros eventos previstos no Código. Acerca da decisão final, está prevista no artigo 94º do CPA, e no artigo 95º refere os casos de impossibilidade ou inutilidade superveniente que levam à extinção do procedimento.

Como outras causas de extinção temos os casos previstos no artigo 127 e ss. (artigo 131 – desistência e renuncia; artigo 132 – deserção; artigo 133 – falta de pagamento de taxas ou despesas).

Relativamente ao silêncio administrativo, no caso de deferimento tácito, o ordenamento jurídico considera que um ato foi praticado, embora não o tenha sido na realidade. O artigo 130º trata destes atos tácitos, nos quais a ausência de notificação da decisão final dentro do prazo legal equivale a um deferimento. No entanto, há discordância quanto a esta prática, especialmente nas áreas do ambiente, saúde pública e urbanismo. Alguns juristas, como os professores Carla Amado Gomes e Vasco Pereira da Silva, consideram preocupante a existência de atos tácitos, argumentando que estão a permitir uma atuação administrativa que na verdade não ocorreu. Por exemplo, a legislação italiana não permite deferimentos tácitos nessas áreas específicas.

De salientar que o deferimento tácito não deve ser confundido com as comunicações prévias, como estipulado no artigo 134º do CPA. Embora algumas situações nesta disposição se aproximem do deferimento tácito, ambas tratam de atribuir um efeito jurídico a pretensões dos particulares sem uma pronúncia da administração. O particular não precisa esperar por uma decisão administrativa para agir, apenas precisa informar a administração das suas intenções. No entanto, a semelhança com o deferimento tácito só ocorre nos casos em que a lei estabelece um prazo para a administração se pronunciar e, caso não o faça, o particular pode agir. Nessas circunstâncias, o legislador esclarece que não se trata de deferimento tácito.     

 Quando não há prazo para pronúncia, não há nenhuma semelhança com esse tipo de deferimento. João Miranda faz até uma distinção entre estas duas situações, referindo-se a esta como uma "falsa comunicação prévia" e sugere que seja designada por "declaração prévia", que também parece mais adequada aos olhos de

 

3.6.      Fase de publicação do ato

Para que um ato administrativo seja válido e tenha efeitos legais, é necessário que ele seja publicado, o que ocorre na maioria dos casos, conforme exigido pela lei.

Terminado desta forma o procedimento administrativo (de 1º grau, visto que é a primeira vez que a Administração se pronuncia sobre o assunto em questão), se o particular estiver descontente pode:

·               Recorrer através de um recurso hierárquico;

·               Reclamação ao autor do órgão que emitiu o ato administrativo;

          Neste caso já estamos perante o procedimento administrativo decisório de 2º grau uma vez que já há uma pronúncia sobre uma pronúncia.

 

 

4.            Os princípios gerais do procedimento (artigo 3º a 19º do CPA)

·          Princípio da liberdade da iniciativa dos interessados e princípios da legalidade e da oportunidade da iniciativa pública;

        ·         Princípio da boa administração (eficiência, economicidade e celeridade) - Artigo 5º;

·         Princípio da imparcialidade negativa – artigo 9º;

·        Princípio do inquisitório – decorrente do princípio da prossecução do interesse público (artigo 4º);

·         Princípios da boa fé e da colaboração com os particulares – artigos 10º e 11º;

·      Princípio do procedimento aberto – subprincípios da informação e da participação – artigos 11º e 12º;

·         Princípios aplicáveis à administração eletrónica - artigo 14º;

 

De assinalar, que o principio da desburocratização e da eficiência, que constava do artigo 10º do CPA, “desapareceu” do código, tendo sido substituído pela designação de “principio da boa administração”. Muitos são os juristas que têm certas dúvidas se efetivamente houve uma alteração no que diz respeito ao alcance do princípio, mas não irei abordar esse assunto neste trabalho por considerar que já estaria a dispersar-se um pouco.

BIBLIOGRAFIA 

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I

Vasco Pereira da Silva, «Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento»

Vasco Pereira da Silva, «Em busca do acto administrativo perdido»

 João Caupers, «Introdução ao direito administrativo»

Rui Cardoso, turma B, subturma 15

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