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sábado, 16 de dezembro de 2023
terça-feira, 12 de dezembro de 2023
Simulação - hipótese 2
Contextualização
temática e introdução ao caso.
É fundamental a preservação do meio ambiente e representa
uma das principais preocupações da sociedade contemporânea. Os desafios
crescentes relacionados às mudanças climáticas, eventos naturais adversos e as alterações
significativas no nosso quotidiano destacam a urgência de abordar estas
questões. Neste contexto, há organizações que surgem em todos os níveis
jurídicos dedicadas à realização de pesquisas e avaliações ambientais. A
existência destas organizações desempenha um papel crucial na promoção e
manutenção da sustentabilidade ambiental, algo essencial para atender às
crescentes demandas e necessidades da sociedade.
Em contexto jurídico, a temática em questão é devidamente
tratada e regulamentada tanto em termos de legislação externa (europeia e
internacional) quanto interna. No âmbito da legislação europeia, assume
particular importância, especialmente considerando o contexto de um Direito
Administrativo sem fronteiras. No que diz respeito à legislação interna,
destaca-se o artigo 66.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que
garante constitucionalmente o direito ao ambiente. Essa garantia materializa-se
atualmente por meio do Ministério do Ambiente e da Ação Climática, mais
precisamente (por exemplo) pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA), conforme
previsto no artigo 26.º, n.º 3, disposição a) da Lei Orgânica do XXIII Governo
Constitucional.
Esta questão revela-se indiscutivelmente crucial,
especialmente quando nos confrontamos diretamente com as instituições em
análise. No contexto destas instituições, enfrentamos diversos desafios: 1)
existem consideráveis controvérsias, originárias de várias fontes,
relacionadas com a atuação da APA; 2) tais controvérsias derivam da execução
deficiente da Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), o principal instrumento de
estudo nesta área em Portugal; 3) a natureza jurídica contraditória da Agência
suscita questionamentos sobre a sua capacidade de manter uma imparcialidade
genuína.
Diante destes problemas, surge uma opção que apresenta
várias qualidades possíveis para resolvê-los: a criação de uma Task-Force
independente, por meio de contratação externa, mas sob a égide do Ministro do
Ambiente e da Ação climática, que conduzirá a uma solução verdadeira e eficaz
para os problemas de parcialidade existentes. Será a partir da análise, estudo
e discussão desta opção que poderemos identificar as vantagens adequadas em
comparação com as restantes alternativas possíveis.
Primeiramente, é importante
definir e conhecer a Agência Portuguesa do Ambiente (APA), como sendo A Agência
Portuguesa do Ambiente é um instituto público integrado na administração
indireta do Estado (artigo 199º, alínea d) da Constituição da República
Portuguesa, tutelado pelo Ministério do Ambiente e da Ação Climática sendo este
dotado de autonomia administrativa e financeira bem como de património próprio
(artigo 2º, 41º e 42º da LQIP). A APA resultou de uma fusão, que remonta a
2012, onde a Agência Portuguesa do Ambiente, do Instituto da Água, das cinco
Administrações de Região Hidrográfica, da Comissão para as Alterações
Climáticas, da Comissão de Acompanhamento da Gestão de Resíduos e da Comissão
de Planeamento de Emergência do Ambiente. Sendo fundamental referir que a APA
tem competências de monitorização, avaliação e planeamento, fiscalização e
licenciamento, sendo o principal regulador ambiental em Portugal, sendo
regulado pelo Decreto-Lei n.º 56/2012 de 12 de março que veio institui a Lei
orgânica da Agência. A APA é uma entidade coletiva pública de natureza
institucional estabelecida com o objetivo de garantir a execução de funções
administrativas não empresariais, conforme definido pelo artigo 8º da Lei
Quadro dos Institutos Públicos. Essas funções administrativas específicas
incluem, por exemplo, a gestão da Avaliação de Impacto Ambiental (AIA).
Relativamente à AIA, é um ao
instrumento preventivo da política do ambiente conhecido com Avaliação de
Impacto Ambiental (AIA), que “garante que são estudados e avaliados os
potenciais efeitos ambientais dos referenciados projetos”. Na atualidade, o regime
jurídico da AIA (RJAIA) é definido pelo Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de
outubro. Estando, portanto, a Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) consagrada,
enquanto princípio, no artigo 18.º da Lei de Bases do Ambiente (Lei n.º
19/2014, de 14 de abril).
De facto, pegando no pensamento
do professor Diogo Freitas do Amaral, o mesmo refere que a atividade não é
diretamente exercida pelo próprio Estado, sendo esta, uma atividade em que o
Estado transfere, por decisão sua, a passagem de competências para outras entidades
distintas do “status”.
Analisando as
outras questões em causa, podemos verificar que na primeira alternativa, apesar
da dualidade do estatuto jurídico da Agência Portuguesa do Ambiente, ela é
profundamente dependente do Estado, e
no fundo, importa-nos que a APA consiga ter o seu próprio espaço de decisão e
processo de dilaceração para os seus fins.
O Professor Vasco
Pereira da Silva refere-se-lhe a esta vertente como “agência”, portanto sendo
uma agência tem supostamente autonomia e é independente do Estado e na verdade é assim que decorre na maior
parte dos países, mas em Portugal não acontece, apesar de ter este nome, é uma
entidade dependente do Estado, ou para usar a expressão do Professor Marcelo
Rebelo De Sousa, é uma “entidade totalmente dependente do Estado”, isto acontece porque o Governo optou por encurtar a despesa publica e
resolveu assim, extinguir a Direção Geral do Ministério do Ambiente, atribuindo assim, estas funções à
Agência Portuguesa do Ambiente.
Invocando a
célebre expressão do professor Vasco Pereira da Silva, esta agência é “esquizofrénica”:
por um lado é um gabinete do Ministro e do Secretário do Estado, por outro
lado, em matéria de avaliação de impacto ambiental, ela é suposto agir com
autonomia e independência e desta mistura, que não é muito saudável, faz com
que a autoridade de AIA, como a UE chama, a autoridade que vai decidir com
total independência a avaliação de impacto ambiental, acaba por ser uma
“autoridadezinha”, é uma entidade exígua, não existe efetivamente autonomia, dado que está sob o poder de
superintendência e tutela do governo, pelo que recebe as suas orientações
estratégicas para alcançar os fins.
De resto, o facto
de existir desde logo um
Presidente da Agência Portuguesa do Ambiente nestes escândalos, mostra um pouco
esta realidade de uma entidade administrativa que vai a reboque do Governo, não
faz sentido algum, que exista a
necessidade de autonomia, por causa das funções europeias da Agência Portuguesa
do Ambiente, que tem de ser verdadeiramente independente, e depois criam um
regime jurídico que, na prática, é
totalmente dependente da entidade do Governo. O dizer que ela é
independente significa que ela nada pode ter haver com os Governos, não deve
depender dos Governos e, portanto, deve ter uma organização autónoma.
Mais, no que se refere à relação de aumento
da independência da tarefa de AIA, até que se poderia falar em introduzir a inteligência
artificial para podermos ter uma decisão mais concreta e com menos margem de
erro, e no final, concordamos que seja uma boa solução até porque existe um algoritmo
que é introduzido no computador, é programado e é um critério decisório que
está por trás e conduz a uma qualquer decisão que se tenha de tomar.
Mas existe um
problema: quem programa esse algoritmo? Quem introduz determinados dados para
aquele resultado em concreto? Os seres humanos!
Pois bem, se naquele
algoritmo que foi programado, faltar ou estiver em erro algum dado introduzido,
significa que esse mesmo algoritmo já não terá qualquer eficácia nem será
adequado à concretização deste nosso dilema, logo, verifica-se que o ser humano
não é infalível.
Este algoritmo
seria jurídico, portanto controlável. Pode ser controlado pelo tribunal, e se o
algoritmo, como dissemos, não for o mais adequado, a Administração deve ser
condenada a fazer um algoritmo mais adequado.
Contudo, parece-nos
que a inteligência artificial não seria a solução mais eficaz e sim, dever-se-ia
formar uma comissão competente, tal e qual como surgiu para a localização do
Aeroporto, para que se possa discutir e se possível chegar a um consenso tendo
em conta toda a pesquisa e todos os
peritos das diversas áreas que estariam para aquele mesmo fim. Podemos
até pensar que esta questão se assemelha, de facto com a comissão independente
sobre o novo aeroporto em Portugal, porque neste caso, aborda-se também a
criação de uma comissão independente com técnicos especializados e focados
exatamente nesta missão de AIA, mas afastam-se quando se refere que há uma égide
do Ministro do Ambiente e da Ação Climática, pois, de acordo com o regimento da
Comissão Técnica Independente (RCTI), é uma comissão e um órgão independente
que atua de forma independente (artigo 2º/nº1) “não podendo os seus membros solicitar nem receber ordens, instruções ou
orientações do Governo ou de qualquer entidade pública ou privada” (artigo
2º/nº2).
Dito isto,
podemos verificar que a primeira alternativa e a forma como se poderá vir a
organizar e funcionar e trazer uma maior independência na tarefa de AIA, não irá espremer um grande sumo, uma vez
que esta agência nem sequer é independente, pelo que, podemos até dizer que estaria
sempre a “reboque” do Governo e ao nível da tomada de decisão, ficaria sempre
um pouco dúbia, pois não seria 100% fidedigna.
A terminologia Task
Force tem origem inglesa e define-se como “a group of people who are brought
together to do a particular job, or a large military group who have a military
aim to achieve: (p. ex.: Retired teachers have formed a task force to help
schools in the area”. Traduzindo-se, entende-se
como uma “força tarefa”, ou seja, uma unidade especial de caris temporário,
constituído por elementos de diferentes estruturas orgânicas agrupados sob
comando único, a fim de cumprir determinada missão especial. Contudo, no
presente caso o termo Task Force refere-se a um grupo constituído por
especialistas de diversas áreas, tendo como finalidade cumprir uma tarefa,
falando assim da Task Force como um serviço criado por motivos de
instabilidade.
Este conceito,
foi utilizado recentemente em Portugal, com a pandemia COVID-19, onde o Governo
deparado com a situação de caos e calamidade, criou um grupo de cientistas e
representantes de diferentes ministérios, para a elaboração do “Plano de
vacinação contra a COVID-19 em Portugal”. Este grupo de trabalho teve como
objetivos definir a estratégia de vacinação, com a definição dos grupos
prioritários e até promover uma comunicação transparente com a população sobre
a importância da vacinação.
Quanto a isto, e
tendo em conta o que se mencionou anteriormente em relação à sugestão de uma
possível comissão em forma de “task force” ou comissão técnica, esta revela-se a solução mais eficaz e coesa uma vez que, assim teríamos ao dispor desta agência e do
seu escopo, um conjunto de peritos nesta matéria e uma panóplia de
ideias e planos que serão expostos na comissão. Para além disso, de forma
sensata, racional, e acima de tudo
imparcial, visando o superior interesse da comunidade populacional e o
seu bem-estar, poderão chegar a um consenso, havendo, pelo menos uma conversa em
que cada um exprime o que será o mais adequado por forma a arranjar a solução
mais exequível.
É certo que as
decisões políticas devem ser tomadas por decisores políticos e que a delegação
de poderes deve ser numa ótica meramente administrativa e não por entidades não
democraticamente eleitas, pois, assim, não estaríamos a tomar como parte
fundamental a representação do povo. Não obstante o referido, muitas das vezes
os decisores políticos eleitos não têm a formação necessária para a verdadeira
prossecução dos fins necessários -- a título de exemplo, o titular do cargo
(atualmente em governo de gestão) de Ministro do Ambiente e Ação climática, Eduardo
Correia, licenciado em economia.
Admitindo que no decorrer do tempo foram feitas mais de 206 agências da mesma natureza e
que não se soube o fim de serem criadas, gastando assim um montante exacerbado
de 18 milhões de euros[1], ou ainda, podendo invocar que sendo a APA, um
instituto público fazendo parte da Administração Indireta (art.º 1.º n. º1 do
Decreto-Lei n.º 56/2012, de 12 de Março), tem a sua própria direção e gestão e que
não necessita de seguir as ordens do Governo, está claro que, pode-se dizer que
pegando no pensamento do Professor Freitas do Amaral, o “fenómeno da
proliferação destes organismos autónomos”[2] visam proteger certas
atividades em relação a interferências políticas, do fácil recrutamento de
clientelas políticas (as chamadas political patronage), a fuga do
controlo político e financeiro do Parlamento, entre outros. É certo o que se
defende, mas regride-se novamente porque reitera-se o que foi mencionado
anteriormente -- há uma contradição entre a natureza jurídica da APA e a sua
atuação.
Portanto, pode-se
afirmar que é mais profícuo optar por uma comissão, tal e qual como as que já
foram criadas atualmente: comissão técnica
independente para a implementação de um novo aeroporto[3]; a “task force” criada para a elaboração de um “Plano
de vacinação contra a COVID-19”[4]; a “task force Estratégia Atlântica” como o intuito
de influenciar a orientação estratégica[5] e acompanhar a sua implementação, entre outras.
Não
obstante, poderão invocar a falta de superioridade devido à comissão ser
integralmente estadual e, por ordem de ideias, esta deverá estar subordinada ao
seu superior (comissão “task force” subordinada à égide do Ministro do Meio
Ambiente e Ação Climática).
Pois
bem, segundo a corrente legalista, defendida pelo Professor Freitas do Amaral
devido à temática da hierarquia entre subalternos e superiores, ao abrigo do
art.º 271/3 da CRP, os técnicos independentes que fazem parte desta comissão,
se porventura, observarem que está em causa alguma ilegalidade na instrução/ordem
do seu superior, o Ministro da Meio Ambiente e Ação Climática, não têm o dever
de obedecer à sua ordem. Assim, não estará em causa nenhuma “dependência” do
Governo ou interferência do Ministro, porque os técnicos podem, à luz do art.º
271 da CRP, recusar ordens.
Em
relação à terceira posição, ao longo deste texto serão vários os argumentos e
ideias que irão contrariar a hipótese de atribuir a tarefa de AIA a uma empresa
pública, organizada e que atua de forma privada, de modo que, não consideramos
fulcral repetir as especificações.
Ao
analisarmos a hipótese nº4, há desde logo uma característica que revela
discussão e que, portanto, suscite diferentes opiniões a ter em consideração: a
administração autónoma, segundo a doutrina do Professor Paulo Otero, apenas
contém tutela de legalidade (242º/1 CRP) porque se não ocorresse como tal,
estaria em causa a autonomia da administração. Quanto à questão da tutela de
mérito, entende que não existe devido à questão da autonomia levantada agora. Enquanto
que o professor Freitas do Amaral tem opinião contrária, salvo quanto às
associações públicas profissionais que veda esta tutela de mérito, ao contrário
do que acontece com as autarquias locais.
Com a emergência
de necessidades cada vez mais complexas e em maior número, implica à função
administrativa uma reorganização e repensamento constante das suas áreas de
atuação. Olhando para a escolha de um modelo concentrado e estadual, atentamos
a um sistema de um superior hierárquico e único competente para determinar
quais as decisões vinculativas, ficando os subalternos ao invés, limitados às
tarefas de preparação e execução das decisões que aquele pretende ter. De
facto, ao falarmos da hierarquia administrativa é importante referir que este é
o aspeto primordial no que toca à Administração direta do Estado, já que é o
próprio governo que aprovará a sua organização e funcionamento desde direções
gerais, inspeções gerais a comissões. Consequentemente a cada um destes
serviços estão relacionados hierarquicamente os diferentes órgãos, que no topo
efetivamente se situam os ministros.
Poderíamos
defender que a desconcentração levaria a uma maior eficiência, rapidez ou maior
qualidade na apresentação do serviço, mas a questão aqui tende a ser inversa.
Ora, de acordo com a Constituição portuguesa no seu artigo 266º, é
função da administração a prossecução do interesse público, e, não obstante que
um interesse geral de uma determinada comunidade ou ainda a necessidade de
certos bens ou serviços inalcançáveis pelas entidades privadas possam ser
saciados e respondidos por várias entidades administrativas, existe a
administração estadual (claro está que, podemos falar em administração como um
poder administrativo porque existem inúmeros sujeitos e atores no mundo
administrativo, porque senão poderíamos chamar-lhe simplesmente poder
executivo). Pegando neste pensamento, resulta do artigo 81º da Constituição
portuguesa as tarefas, os encargos ou responsabilidades do Estado português
onde a sua alínea c) – “assegurar a plena
utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do
setor público” – nos transporta e complementa o artigo 5º do Código de
Procedimento Administrativo (CPA) acerca da boa administração. Neste artigo, é
possível então ligar a administração à sua dimensão económica de modo a que
todas as soluções tomadas sejam as melhores e as soluções ótimas, no fundo,
tudo determinações relacionadas com a eficiência administrativa[6].
Assim, pensamos
que seria algo omisso atribuir estas funções a uma entidade independente, como
referida por exemplo na posição 5 deste caso, pois, se estamos a falar da falta
de eficácia da Agência Portuguesa do Ambiente, sendo esta parte da
Administração Indireta do Estado, achamos que a melhor solução será a de passar
de um cenário onde a hierarquia se encontra ausente no que toca a relações
interorgânicas, para uma situação de administração direta onde existe então a
hierarquia já abordada neste texto. Fundamentando esta linha de pensamento, é
necessário entender que: razões de eficiência e eficácia de recursos públicos
sempre foram características a ter em conta, mas hoje em dia são valores
primordiais sobretudo no que toca aos cidadãos menos tolerantes a gastos
ineficientes.
Sempre que
pensamos em privados, há um único fim – a obtenção de lucro. Será que o
ambiente é uma temática que se pode sujeitar a este fim? A verdade é que no
nosso entender, temas tão fraturantes como o ambiente terão de estar sempre
sobre alçada do Estado, pois esta é a única forma de com certezas, vermos a
verdadeira prossecução do interesse público na sua plenitude, pois de outra
maneira correríamos o risco de descentralizar do interesse público para o
privado, e na verdade o fim último dos particulares poder-se-ia ver frustrado,
dado que iriamos cair num diâmetro objetivamente oposto aumentando a despesa e
reduzindo a receita.
Relativamente à
última alternativa (7), também
teremos de objetar a mesma uma vez que, tendo em conta as atribuições do
Estado, ou seja, as centenas, senão milhares de diplomas legais que a propósito
de uma ou outra matéria vêm conferir determinadas atribuições ao Estado, sendo
então dispersa a forma como as atribuições do Estado se encontram, dentro estas
atribuições, podemos classificá-las como principais, auxiliares e de comando.
Aquelas que importam agora ressaltar são as principais porque dentro destas
encontram-se as atribuições sociais, atribuições essas que incluem a saúde, a
segurança social, a habitação, o urbanismo, o ambiente, a proteção do trabalho,
etc.
Portanto,
podemos afirmar que sendo uma atribuição do Estado, ou seja, está dentro da
Administração direta do Estado, administração essa que se define como sendo a atividade
exercida por serviços integrados na pessoa coletiva Estado[7].
Podemos
então concluir que fazendo parte da Administração direta do Estado, não se
poderá privatizar a tarefa da AIA pelo simples facto de esta ser uma matéria relevante
de interesse público, o ambiente afigura-se como sendo uma das maiores
preocupações da sociedade contemporânea, colocar uma “agência reguladora” sob a
coordenação da AIA, está-se a primeiro a colocar uma entidade que, porventura,
poderá ser independente, mas, estará sempre sob a égide do Estado uma vez que é
de interesse público e, segundo, apesar da margem de liberdade que possa vir a
ter, tem de atender sempre ao fim prosseguido pelo Estado, terá sempre de haver
um certo controlo por parte do Estado, nomeadamente do Chefe do Poder executivo
(Governo, art.º 199, al. d) CRP). Não esquecendo obviamente que foi
mencionada anteriormente, terá sempre de haver um controlo de um superior, mas
sendo feita esta comissão há sempre uma maior independência por parte dos
técnicos e uma certa credibilidade devido ao que foi dito anteriormente, com a
respetiva base legal. É questão muito pertinente referir que apesar de haver
uma insuficiência do princípio da legalidade gerando uma certa margem de
liberdade para decidir certas decisões, mas desde que de acordo com os
princípios da administração e os seus objetivos.
Em tom de conclusão, a sociedade dos dias de hoje dificulta
a tarefa da Administração já que esta se torna
cada vez mais exigente. Pois que, para corresponder à satisfação dos interesses
públicos, observa-se claramente uma dispersão das funções administrativas para
diferentes órgãos e sujeitos dotados, portanto, de administração própria. Dada
a crescente insatisfação da atuação da Agência Portuguesa do Ambiente (APA) no
desempenho da sua tarefa de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), é necessária
uma reorganização dos serviços da AIA e, de acordo com as alternativas
propostas, achamos convictamente que esta tarefa deve permanecer na órbita
central do Estado através de um modelo concentrado e integralmente estadual, já
que há uma comissão executiva de “Task Force” com técnicos independentes a
dirigi-lo. A grande questão diferenciadora surge através da égide do Ministro do
Ambiente e da Ação Climática. Por um lado, apenas com esta vertente seria
possível reunir a eficácia e rigor de peritos estando assim, em contacto com o
privado mas com a objetiva alçada e proteção do estado, conseguindo assim, reunir
o melhor dos dois mundos e, por outro, podemos dizer que há uma certa
independência da comissão e a demonstração clara de que o interesse superior
dos cidadãos é atendido desta maneira, uma vez que se irá tratar de uma questão
que é fundamental para o país e chegar-se-á a um consenso por parte de todas as
áreas, arranjando a melhor solução possível com o melhor resultado possível.
Portanto, apesar da
Administração se poder dispersar em diversos ramos e sub-ramos, pegando na obra
“Curso de direito Administrativo” dos professores Eduardo García de Enterría e
Tomás-Ramon Fernández, estes referem-se a esta polarização da Administração
como uma galáxia -- a galáxia administrativa. Ora, podemos completar que a galáxia
administrativa é de enorme vastidão, mas é facto que existem serviços e áreas
fulcrais que não se podem transferir com o intuito de manter o alto nível e a
preservação da boa administração consagrada em termos constitucionais e
administrativos (artigo 81º CRP e 5º do CPA).
AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo”, 3ª edição, Almedina, 2006
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”, 10ª edição, Almedina, 2022
ENTERRÍA, Eduardo García y FERNANDÉZ, Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo I”, 2ª
edição, Editorial Civitas, Madrid, 1977
OTERO, Paulo, “Manual
de Direito Administrativo vol.I”, 3ª edição, Almedina
WEBGRAFIA
https://www.defesa.gov.pt/pt/comunicacao/noticias/Paginas/Ministro-Defesa-condecora-Task-Force-Vacinacao-contra-a-COVID-19.aspx
https://expresso.pt/sociedade/coronavirus/2021-03-11-Governo-ja-criou-task-force-de-cientistas-comportamentais
[1] https://www.publico.pt/2023/01/05/politica/noticia/comissoes-grupos-trabalho-task-forces-ha-206-estruturas-pagas-custam-18-milhoes-ano-2033824
[2] AMARAL,
Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo: volume I. 4ª edição.
Coimbra: Almedina, abril de 1986, pp. 301
[3]
https://leitor.jornaleconomico.pt/noticia/cti-as-opcoes-estrategicas-os-estudos-e-as-criticas-de-independencia
[4]
https://www.sns.gov.pt/vacinacaocovid19/task-force/
[5]
https://cpmr-atlantic.org/pt-pt/temas/atlantic-strategy-task-forces/estrategia-atlantica-e-cooperacao/
[6] MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, “Teoria Geral do
Direito Administrativo” 5ª edição p.110
[7] AMARAL,
Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo: volume I. 4ª edição. Coimbra:
Almedina, abril de 1986, pp. 200
Simulação - Proposta da Equipa 1: manutenção da atual dualidade de estatuto jurídico da Agência Portuguesa de Ambiente
Introdução
No presente parecer jurídico, pretendemos defender a manutenção da atual dualidade de estatuto jurídico da Agência Portuguesa de Ambiente e procuraremos demonstrar a viabilidade desta solução, elaborando também algumas possíveis melhorias de organização e funcionamento que poderiam contribuir para o aumento da independência da tarefa de Avaliação de Impacte Ambiental, realizada pela APA.
Para que este propósito seja alcançado, abordaremos alguns assuntos auxiliares, como a criação desta entidade pública e o tipo de administração em que a mesma se insere. Pretendemos, então, desenvolver o nosso ponto de vista de modo claro e preciso, vincando a nossa posição e expondo as razões pelas quais consideramos que esta consistirá na melhor opção para o futuro da AIA.
A importância da APA
A questão ambiental passou a ser tarefa pública do Estado português entre os anos 60 e 70, graças ao arquiteto Gonçalo Ribeiro Teles, o pai dos ecologistas portugueses e líder do PPM - um partido monárquico -, tendo este introduzido o tema num governo de coligação centro-direita. A consciência ambiental, que começou por consistir num mero movimento alternativo, foi sendo trabalhada no nosso sistema e evoluindo progressivamente até aos dias de hoje, sendo reconhecida atualmente como uma realidade essencial das modernas sociedades. É agora, uma realidade bastante reforçada, afirmando o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva que “não há nenhum estado que não tenha na sua Constituição a necessidade de proteção ambiental… Ou um ministro, ou secretários que ocupem funções ambientais”.
No Estado Pós-Social há uma atividade fulcral de regulação neste âmbito, que passou a ser comum a todos os modelos de administração, sendo que os países europeus foram buscar inspiração aos tribunais britânicos e às denominadas agency norte-americanas. Em Portugal, as agências correspondem ao modelo anglo-saxónico: são entidades autónomas que exercem funções simultaneamente reguladoras e, em parte, administrativas.
Praticam, ainda, funções de natureza jurisdicional, embora existindo uma lógica de “divisão de poderes mais acentuada”: as agências não podem julgar diretamente, mas podem, no entanto, exercer um poder disciplinar sobre todas as entidades com que se relacionam, através de um elemento que vem aproximar os modelos de administração, ainda que continuem a existir assimetrias. Assim, as agências integram-se no sistema de tipo continental, existindo uma divisão de poderes, não tendo poder legislativo nem judicial - sendo que o que exercem é, no fundo, uma punição administrativa que corresponde ao pagamento de uma coima ou multa.
É neste contexto, e para o exercício destas funções, que nasce a Agência Portuguesa do Ambiente, APA, no ano de 2012, que se encontra atualmente sediada na Amadora. Esta é a entidade que implementa as políticas ambientais no nosso país, visando contribuir para uma maior proteção e valorização do meio ambiente através da prestação de serviços de qualidade aos cidadãos. A APA foi gerada através da fusão da Agência Portuguesa do Ambiente com o Instituto da Água, com as cinco Administrações de Região Hidrográfica (ARH do Norte, ARH do centro, ARH do Tejo e Oeste, ARH do Alentejo e ARH do Algarve) e com três Comissões, designadamente, a Comissão para as Alterações Climáticas, Comissão de Acompanhamento da Gestão de Resíduos e a Comissão de Planeamento de Emergência do Ambiente.
Tendo competências de monitorização, planeamento e avaliação, licenciamento e fiscalização, a APA é a principal entidade reguladora a nível ambiental em Portugal e procura realizar o seu trabalho em articulação com outras políticas setoriais - quer com municípios, quer com regiões autónomas. Por ser uma entidade criada com um fim determinado e tratar de matérias atribuídas por lei pelo estado, a APA é considerada um Instituto Público. Nas palavras do Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, um Instituto Público consiste numa pessoa coletiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública. Estas entidades são fundadas para ajudar e evitar o sobrecarregamento do Estado, permitindo uma gestão mais eficiente através da distribuição de tarefas, com vista à prossecução do interesse público. É então considerada uma pessoa coletiva, ao abrigo do artigo 3.º, n.º4, e artigo 4.º, n.º1, da Lei-quadro dos Institutos Públicos, Lei n.º3/2004 de 15 de janeiro (doravante LQIP) e caracteriza-se por ter personalidade jurídica através do artigo 3.º,n.º 1 da LQIP.
No entanto, quanto ao seu carácter institucional, este assenta numa organização de carácter material e não sobre um agrupamento de pessoas, características estas das associações públicas. Importa ainda mencionar o artigo 8.º da LQIP, no qual se define que os institutos públicos são criados para desempenharem funções administrativas determinadas, ou seja, devem assegurar o desempenho de uma atividade pública de carácter administrativo, só tendo competência para tratar das matérias especificamente definidas e por sua vez atribuídas por lei (artigos 8.º, 3 da LQIP). Desta forma, as funções não podem ter carácter empresarial, diferenciando-se assim das empresas públicas (artigo, 3.º, n.º 3 da LQIP) e são pertencentes ao Estado ou outra pessoa coletiva pública.
Um Instituto Público pode, ainda, ser classificado enquanto fundação pública, estabelecimento público ou serviço personalizado. Consistindo as fundações públicas e os estabelecimentos públicos, respetivamente, em pessoas coletivas de Direito Público, sem fim lucrativo, com órgãos e património próprio e autonomia administrativa e financeira (artigo 3.º, n.º 1 e 2, LQIP) e em institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e determinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que dela careçam, os serviços personalizados são, manifestamente, serviços que são atribuídos por lei a aquisição de personalidade jurídica e autonomia não só administrativa como financeira, servindo para que estes atuem como se fossem instituições independentes. Segundo o professor Marcello Caetano, um instituto é considerado personalizado quando a sua principal atribuição é o desempenho de uma atividade operacional ou de prestação, mas sem caráter de empresa - e é aqui que a APA se encaixa: estamos perante um serviço especializado, sendo este um serviço público de carácter administrativo a que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira (artigo, 3.º, n.º 1 e 2 da LQIP).
A AIA
A AIA - Avaliação de Impacto ambiental - é um instrumento preventivo que garante que são estudados e avaliados os potenciais efeitos no ambiente de determinados projetos, quer sejam públicos ou privados, sendo este instrumento aplicado a todos os projetos desde que sejam suscetíveis de produzir efeitos significativos no meio ambiente, de modo a testar a sua viabilidade e os respectivos impactos ecológicos, sempre em função da sua localização, dimensão ou natureza.
A AIA visa, assim, afirmar metas de forma a diminuir estes estragos através de decisões sustentáveis para o ambiente, instituindo um processo de verificação e assegurando, ainda, a participação pública na tomada de decisões respeitantes ao desempenho da função administrativa. A sua elaboração é uma das principais responsabilidades da APA.
A AIA tem-se revelado uma ferramenta avaliativa bastante útil. De forma a que sejam realizadas corretamente as avaliações, foi criado um Regime Jurídico da AIA (RJAIA) atualmente, Decreto-lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro, através do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, que aprovou o regime jurídico dos projetos públicos e privados com a capacidade de produzirem efeitos significativos no ambiente, como transpõe a Directiva n.º2011/92/UE, de 13 de dezembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projetos no ambiente. Talvez seja acertado salientar brevemente a observação de que a larga maioria das normas essenciais de Direito do Ambiente existentes no nosso Direito foi concretizada em consequência de Diretivas de Direito da UE.
Os projetos sujeitos a AIA passam pelo processo de avaliação, podendo ocorrer com o projeto em fase de estudo prévio ou anteprojeto, ou em fase de projeto de execução.
A avaliação ambiental encontra-se consagrada enquanto princípio do artigo 18.º da Lei das Bases do Ambiente (Lei n.º19/2014, de 14 de abril) e é um passo fundamental que permite aferir a viabilidade ambiental do projeto, e decidir se há lugar ou não, precisamente, ao seu licenciamento ou autorização (sendo necessário desenvolver o Estudo de Impacte Ambiental de acordo como artigo 13.º do RJAIA, preencher um formulário e por fim efetuar o pagamento).
Dualidade de estatuto jurídico da APA
Enquanto Instituto Público, a APA está integrada na Administração Indireta do Estado. Esta, por sua vez, caracteriza-se como sendo aquela que continua a prosseguir os fins do Estado, embora seja realizada por outras entidades que não fazem parte do Estado. Embora estejam sujeitas a poderes de superintendência e tutela - nomeadamente, no caso da APA, por parte do Ministério do Ambiente e da Ação Climática -, estas entidades têm personalidade jurídica própria e autonomia (administrativa e financeira), sendo independentes e responsáveis pelos seus atos.
Para avaliar se haverá algum caráter de dualidade no estatuto jurídico da APA, será certamente oportuno referir a Administração Direta do Estado, uma vez que se fala em dualidade precisamente pelo facto de a APA, para além de realizar atividades autónomas e independentes, poder estar a concretizar tarefas que normalmente são confiadas a Direções-Gerais, que fazem parte dos órgãos centrais da Administração Direta. Este ramo da Administração do Estado engloba toda a atividade administrativa prosseguida diretamente pelos próprios serviços administrativos do Estado, que estabelecem entre si uma relação hierárquica.
De certa forma, o facto de prestar serviços públicos gera uma semelhança com as práticas das Direções-Gerais; contudo, não se encontra sujeita a poderes de direção pelos membros do Governo (isto é, não está sujeita a receber diretamente ordens e instruções), mas sim, simplesmente, a poderes de superintendência (que consistem no fornecimento, por parte do Governo, de orientações, diretivas ou recomendações sobre como agir) e tutela (que corresponde ao poder de controlar do Governo de controlar a atividade da entidade, sendo que este controlo poderá envolver um juízo de legalidade - traduzindo-se numa tutela de legalidade - ou envolver um controlo sobre a conveniência das decisões tomadas pela entidade tutelada - consistindo numa tutela de mérito).
Deste modo, a natureza jurídica da APA, ainda que pautada por alguma dualidade neste sentido que referimos, de forma alguma estará a pôr em causa a sua imparcialidade e autonomia, indo este pensamento ao encontro do princípio da imparcialidade da Administração Pública - consagrado nos artigos 9.º e 266.º/2, respetivamente, do Código do Procedimento Administrativo e da Constituição - que explicita que nas suas relações com os particulares e outros administrados devem todos ser tratados com igualdade e isenção não favorecendo ou prejudicando.
Os sucessos verídicos da APA
A APA desempenhou um papel fundamental na evolução ambiental portuguesa ao alertar a população, as autarquias e o próprio Governo para determinados perigos climáticos e alcançou objetivos de excelência, graças, precisamente, ao caráter de dualidade do seu estatuto jurídico, sendo que, além de tarefas que costumam ser concretizadas por Direções-Gerais, desempenha também tarefas de forma independente.
Em agosto deste ano, numa conferência num fórum ambiental em Macau, o vice-presidente da APA alertou para o impacto que as alterações climáticas têm em Portugal. Estas mudanças têm-se revelado através da ocorrência cada vez mais frequente de incêndios, bem como de chuvas fortes, seguidas de secas extremas por longos períodos, que prejudicam todo o ecossistema português e a economia do país.
Um dos argumentos que nos leva a interceder em favor do modelo vigente da APA são os seus sucessos consecutivos, ao longo dos anos, desde a sua criação. Entre diversos casos, é possível salientar o aumento da qualidade das águas, quer da praia, quer das águas residuais, para além do saneamento. Ao nível da transição energética, Portugal é um dos países europeus com melhor desempenho no que toca à energia renovável, posicionando-se neste momento em 7.º no ranking dos países da UE no que diz respeito à utilização de fontes de energia renovável. É relevante, ainda, mencionar que Portugal foi o 4.º país da Europa a eliminar a produção de energia a partir do carvão.
No nosso país, existe uma outra preocupação que todos conhecemos: a escassez de água é um problema progressivo, sendo crucial uma atuação rápida e eficiente para que seja poupado este recurso e se evite o seu perecimento, obrigando à intervenção da APA. A situação presente no Algarve tornou-se crítica, sendo apelidada como “a pior de sempre”, admitindo que será necessário impor limites ao consumo em 2024. Neste cenário, nunca antes visto, existem 5 albufeiras com armazenamento inferior a 20% e, através de um boletim realizado semanalmente, foi possível registar a sua diminuição em 12% contabilizando menos 30 hm3 do que em 2022. Desta forma, a APA faz com que sejam monitorizados diariamente o nível de água das albufeiras para que possam ser tomadas decisões com base na análise realizada com o objetivo de salvaguardar o consumo humano. O seu vice-presidente, aproveitando a situação no Algarve, destaca o reforço necessário do controlo do consumo de água e da fiscalização das águas subterrâneas assim como faz referências às alterações climáticas que dificultam que este problema seja solucionado. Evidencia-se, assim, o caráter preventivo e eficaz da APA, mediante a realização de relatórios e análises frequentes, destacando a importância da prevenção do meio ambiente e das possíveis alterações climáticas que teriam impacto na vida de todos nós.
Propostas de melhoria de organização e funcionamento a introduzir para aumentar a independência da tarefa de AIA
A APA prossegue fins públicos e, como tal, é fácil compreender o porquê de ser um Instituto Público, cujas atribuições são adequadas. Não obstante a todo este esclarecimento, até aqui, daquilo que pensamos merecer continuidade, seria errado ignorar que existem mecanismos que poderiam providenciar uma maior independência face ao Estado, que é muitas vezes o interessado nas AIAs realizadas pela APA. Deste modo, iremos propor algumas considerações cuja aplicação poderia constituir melhorias significativas na organização e funcionamento da APA e na realização da tarefa de AIA, no sentido de aumentar a sua independência, especialmente neste procedimento.
O Art.27.º da LQIP define que o fiscal único deve ser nomeado por despacho governamental; no entanto, parece-nos que existe aqui um possível conflito de interesses pelo motivo acima nomeado. Segundo o Art.33/3.º, os IPs devem recorrer à contratação de serviços externos para o desenvolvimento de atividades a seu cargo, sempre que tal vier a assegurar um controlo mais eficiente e com mais qualidade, pelo que consideramos que a APA deve proceder ou à contratação de serviços externos para a fiscalização da sua atividade, ou à abertura de um concurso público. Podemos utilizar o mesmo argumento quanto ao conselho diretivo - o conselho diretivo é o órgão mais influente dentro da APA e é constituído pelo seu presidente, pelo vice-presidente e por dois vogais; este órgão também é nomeado por despacho governamental (art.19/4.º LQIP). Neste caso, a nossa sugestão passa por ser o próprio IP a fazer o concurso público.
Estas medidas não só não contrariam nenhum princípio administrativo, como os realizam e garantem a efetivação dos mesmos, nomeadamente do princípio da legalidade (art. 3/1.º CPA), do princípio da proporcionalidade (art. 7/2.º CPA), do princípio da razoabilidade (art. 8.º CPA), do princípio da imparcialidade (art. 9.º CPA) e ainda do princípio do procedimento equitativo.
Como no ponto anterior foi referido, a nossa sugestão baseia-se na retirada de intervenção desnecessária do Governo nas ações de um Instituto Público. Como tal, é justo que o Estado tenha uma maior tutela inspetiva, sancionatória e orientadora, restringindo, todavia, a tutela substitutiva (art. 41/9.º LQIP), que apenas deve operar perante uma inércia grave do IP. Na efetivação das nossas sugestões, é legítimo que o Governo exerça uma tutela inspetiva mais profunda, nos limites da lei, por desconfiar das ações que não passam pelo seu crivo.
A vertente do princípio da subsidiariedade
Outro princípio fundamental que se mostra imperativo nomear para fundamentar a nossa posição é o princípio da subsidiariedade da Administração Pública. À luz do mesmo, tudo o que pode ser feito pelas entidades menores ou próximas, não deverá ser feito pelas mais elevadas ou distantes; a responsabilidade e o procedimento devem ser realizados por uma entidade superior apenas nos casos em que as entidades se revelem incapazes para tal ou o fizerem de forma incorreta. Neste contexto, a realização da AIA, ao constituir uma das funções primordiais da APA, deverá, a nosso ver, continuar sob a alçada desta entidade, não se verificando a necessidade de recorrer ou transferir essa responsabilidade para um órgão superior.
A causa justificativa que leva à existência deste princípio é, por norma, a preferência pela proximidade dos serviços à população; no entanto, neste caso, releva mais a distribuição de atribuições e funções, descentralizando as competências para que se verifique uma maior eficiência das entidades públicas. Assim, o Governo, ao respeitar este princípio geral Administração Pública, conseguirá manter uma distribuição organizada das tarefas e procedimentos a serem realizados.
Considerações finais
Para concluir, pretendemos frisar mais algumas considerações que nos levam a crer que esta será a melhor forma de agilizar a situação.
A criação de uma entidade administrativa independente exclusivamente dedicada à tarefa de AIA, também apresentada como sugestão, parece criar problemas e ter implicações preocupantes, de difícil resolução, nomeadamente no campo da fiscalização. O Estado deixaria de exercer qualquer tipo de tutela, nomeadamente inspetiva (poder de inspecionar, fiscalizar, fazer inspeções para controlo da legalidade), o que poderia levar a violações de lei e/ou à ignorância daquilo que deveria ser o interesse público.
A privatização da tarefa da AIA também não nos parece ser uma solução acertada, tendo em conta que não só faria mais sentido serem entidades públicas a regular algo tão decisivo para a prossecução do interesse público, como também poderia ocorrer um desvio a essa mesma finalidade, designadamente mediante subornos, aos quais as empresas privadas estão mais frequentemente sujeitas.
Também nos parece que a direção imediata por parte de um ministro pode pôr ainda mais em causa a independência e o princípio da imparcialidade na realização da AIA, visto que o Governo constitui, imensas vezes, parte interessada nas tarefas desenvolvidas.
- Por Carlota Marques, Marta Cordeiro, Sofia Pimentel e Tiago Rita
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Bibliografia e Webgrafia
CAUPERS, João; EIRÓ, Vera. Introdução ao Direito Administrativo, 10ª Edição. Âncora Editora, Lisboa, 2009.
OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo-Volume I. Leya, 2023.
OTERO, Paulo. Conceito e fundamento da hierarquia administrativa. 1992.
AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Volume I. Almedina, 4ª Edição, 2015.
https://oamarense.pt/mau-tempo-apa-alerta-para-possibilidade-de-cheias-no-minho/
Simulação- Ponto 3
Atribuição da tarefa de AIA a uma empresa pública, de organização e atuação privada.
A Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) é um instrumento fundamental não só na legislação portuguesa, mas também na legislação europeia, de modo a garantir a sustentabilidade ambiental em projetos que possam impactar o ambiente. No nosso ordenamento jurídico, a AIA está regulamentada pela lei n° 58/2005, de 29 de dezembro (com alterações subsequentes que dispõem para a ordem jurídica nacional a Diretiva 2011/92/UE). Esta legislação estabelece princípios essenciais, tais como a autonomia e imparcialidade da APA, cujo objetivo é conduzir o processo de avaliação de forma técnica e independente. A legislação nacional e europeia estabelece um quadro normativo desenvolvido para a AIA, que destaca a importância da atuação autónoma e imparcial da Autoridade responsável.
A insatisfação em relação à atualidade da APA na AIA tem raízes tanto em controvérsias políticas quanto em conflitos judiciais. As notícias divulgadas pela comunicação social tornam evidente a crescente preocupação e descontentamento. Por esta razão, a transparência nos processos decisórios da APA é essencial para mitigar controvérsias – a falta da mesma pode levar a suspeitas de favorecimento ou falta de imparcialidade, intensificando o descontentamento público.
A APA, apesar de ser denominada de “agência”, constitui uma natureza jurídica diferenciada de uma autoridade independente. Na verdade, a APA é um serviço do Ministério do Ambiente e da Ação Climática, que se encontra integrado na Administração indireta do Estado. Isto levanta questões consideráveis no contexto da AIA, principalmente considerando os princípios de autonomia e imparcialidade. A subordinação direta da APA ao Ministério do Ambiente e da Ação Climática pode influenciar a sua capacidade de atuação autónoma. A natureza hierárquica em questão pode gerar um ambiente em que as decisões da APA possam ser entendidas como sujeitas a pressões políticas, o que pode comprometer a autonomia que seria desejada para uma autoridade responsável pela AIA. Ao contrastar a APA com uma autoridade independente, verifica-se que a independência é um fator crítico na credibilidade de uma instituição responsável pela AIA. Isto devido ao facto de instituições independentes tenderem a ter uma estrutura organizacional que minimiza interferências externas, o que promove a confiança nas decisões tomadas. Com isto, podemos admitir que a natureza da APA como um serviço indiretamente administrado pelo Estado pode criar conflitos. Esta análise jurídica da APA evidencia o interesse em reorganizar os serviços responsáveis pela AIA.
A autoridade competente para a AIA é a APA e as Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR), nos termos do artigo 8º/1 do DL n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro.
CARACTERIZAÇÃO DOS AGENTES
· MINISTÉRIO DO AMBIENTE – Administração direta do Estado (pasta integrante do Governo)
· APA – Administração indireta do Estado (serviço personalizado do MA) à autoridade competente para a avaliação do impacto ambiental (artigo 8º/1 a) do Regime da Avaliação de Impacto Ambiental – RAIA)
Pretensão: MA pretende reorganizar/reestruturar a APA
Hipóteses:
1) Manutenção do estatuto jurídico da APA (Primeiro é necessário analisar a lei orgânica do MA, para perceber se tem competência para alterar o estatuto dos serviços personalizados)
O MAOTE, exerce os poderes de tutela e de superintendência sobre a APA, nos termos do artigo 5º/a) da lei orgânica do ministério do ambiente, ordenamento do território e energia (lomaote) – quer isto dizer que, o Ministro tem não só poder para controlar e fiscalizar a forma como as suas entidades materializam as suas atribuições por meio de juízos de legalidade, mérito ou mistos, como também o poder de orientar definindo os fins a que estas entidades se devem propor, por via de diretivas ou recomendações. Ainda que as diretivas da Administração Direta sejam altamente vinculativas para as entidades da Administração Indireta, há um certo grau de liberdade e autonomia dessas entidades para que escolham os meios mais idóneos para a prossecução das metas supramencionadas (artigo 21º, Lei n.º 19/2014, de 14 de abril). Esta restruturação implica retirar o poder de superintendência, o que implica consequentemente que a APA deixe de ser uma entidade da Administração Indireta e passe a ser uma entidade da Administração Autónoma – esta alteração implica uma alteração legislativa, isto é, da Lei Orgânica do Governo. Dessa forma, é procedente quando o Governo alterar os seus estatutos.
a. Competências:
· Tarefas desempenhadas habitualmente por direções-gerais – no nosso entendimento, pretende-se retirar esta competência para que possa de forma mais racionalizada e independente fazer a AIA.
· Tarefas autónomas e independentes (AIA)
2) Modelo concentrado e integralmente estadual, dirigido por uma “comissão executiva” (“task force”) de técnicos independentes, sob a imediata égide do MA.
A questão conflituante nem é tanto formal, uma vez que não há aparente problema em constituir uma task-force constituída por técnicos independentes, se bem que se pode levantar uma questão de violação do princípio da necessidade, na vertente do excesso uma vez que não é concebível que se sacrifiquem posições subjetivas para além daquilo que é verdadeiramente necessário (descaracterizar a APA que já é a autoridade competente para a execução da AIA, de forma a sacrificar meios estaduais só pela contratação desta task-force parece-nos quase “desnecessário”). O problema é mais quanto à materialidade subjacente à proposta uma vez que, se sugere que este novo órgão composto por titulares “independentes” esteja sobre o poder mais intenso que o Estado pode exercer – o poder de direção. A comissão estará sujeita a acatar com ordens e direções e também instruções, e pressupõe-se um dever de obediência que tem repercussões a nível disciplinar. Ora este poder exercido sobre a task-force pode facilmente resultar em situações de desvio de poder por violação do princípio da imparcialidade uma vez que, imagine-se a necessidade de uma AIA para licenciamento da construção de uma obra pública, o Governo neste caso pode exercer uma certa pressão sobre a comissão que irá enviesar o relatório.
4) Atribuição da tarefa de AIA a uma associação pública, integrante da Administração autónoma. –
Associações públicas: três modalidades – de entidades privadas (ordens profissionais); públicas; mistas. Tem no seu substrato um elemento humano, pressupondo uma associação de pessoas singulares numa estrutura jurídica prosseguindo fins próprios.
Estas associações auto organizam-se internamente – cada entidade pública tem uma melhor capacidade para definir as suas regras de funcionamento, todavia a tarefa que visa atribuir implica interesses intersubjetivos que incumbem ao Estado, mais concretamente o controlo que certo empreendimento possa ter a nível de impacto ambiental, logo não pode de forma alguma estar na disposição de uma entidade da administração autónoma, uma vez que os critérios e a forma como esta avaliação vai ser realizada necessita de garantias de independência e controlo técnico que será melhor obtido se a tarefa for atribuída a uma entidade da administração independente.
As entidades na administração autónoma estão sujeitas a uma tutela jurídica por parte do Governo, o que não garante uma total imparcialidade, ao passo que na administração independente as entidades não estão sujeitas a nenhum controlo do Governo (administração direta), o que oferece mais garantias de imparcialidade que são exigíveis neste caso – atendendo à natureza da situação, faz sentido que estas avaliações sejam feitas de modo imparcial e que portanto estejam na administração independente, em que são ainda prosseguidas e asseguradas pela administração pública, na medida que se trata de interesse público e que portanto se justifica.
Critica-se, assim, a opção de atribuição da tarefa a uma associação pública na administração autónoma pelas razões supra expostas, devendo optar-se pela administração independente.
A opção 5, que envolve a criação de uma entidade administrativa independente exclusivamente dedicada à Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), pode apresentar algumas desvantagens que passamos a analisar:
A criação de uma entidade administrativa independente pode envolver custos significativos, incluindo despesas operacionais, recursos humanos especializados e infraestrutura. Há também a possibilidade de existir influência política externa, mesmo sendo independente, a entidade pode ainda estar sujeita a pressões políticas externas. Dependendo do processo de nomeação de liderança e do grau de supervisão governamental, pode haver influências políticas que comprometem a independência. A criação de uma entidade independente pode exigir ajustes na legislação existente. A atualização de leis pode ser um processo demorado e desafiador, com possíveis obstáculos políticos e burocráticos. Dependendo da autonomia financeira da entidade, pode haver a preocupação de que ela não tenha recursos adequados para desempenhar efetivamente as suas funções. Isso pode afetar a qualidade e a abrangência das avaliações de impacto ambiental. Por fim uma entidade independente pode ser menos flexível para se adaptar a mudanças nas condições ambientais ou para incorporar novas abordagens metodológicas. A rigidez organizacional pode limitar a capacidade de inovação e melhoria contínua.
A opção 6, que envolve o modelo de funcionamento mediante a colaboração com o setor privado, nomeadamente através da concessão da tarefa de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) ou através da criação de parcerias público-privadas (PPP), também pode apresentar diversas desvantagens:
Podemos estar a presenciar um potencial Conflito de Interesses onde a colaboração com o setor privado pode criar potenciar os mesmos, especialmente se a empresa privada envolvida tiver interesses financeiros no projeto em avaliação. Isso pode levantar questões sobre a imparcialidade do processo da AIA. Também temos de perceber que há um risco de subordinação a interesses comerciais, o setor privado, ao assumir responsabilidades na AIA, pode priorizar os seus interesses comerciais sobre considerações ambientais. Isso pode resultar em avaliações de impacto menos rigorosas e objetivas. Depois, há a possibilidade de Falta de Transparência. A gestão privada pode ser menos transparente do que as entidades públicas, o que pode levantar preocupações sobre a divulgação completa de informações e a participação pública efetiva no processo da AIA. Podem também existir possíveis pressões para a redução de custos, onde empresas privadas podem enfrentar pressões para reduzir custos e otimizar lucros, o que pode resultar em cortes de custos nas atividades da AIA, comprometendo a qualidade e a abrangência das avaliações. Por fim, a fragilidade nas mudanças de Governo – a continuidade e consistência nas políticas ambientais podem ser afetadas por mudanças no governo, o que pode impactar a estabilidade das parcerias público-privadas e a gestão efetiva das atividades da AIA.
Por fim, a opção 7 que consiste na privatização da tarefa de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), realizada exclusivamente por entidades privadas, sob a coordenação e fiscalização de uma "agência reguladora", tem claros problemas:
Há o risco de haver uma Falta de Controlo Direto pelo Governo onde o mesmo pode ter menos controlo direto sobre o processo de Avaliação de Impacto Ambiental, quando realizado por entidades privadas, o que pode dificultar a implementação consistente das políticas ambientais. Há também desafios na Participação Pública onde a privatização da AIA pode dificultar a participação pública efetiva, já que as entidades privadas podem não ser tão abertas ou recetivas à contribuição da sociedade civil em comparação com entidades públicas. Depois disso há a possibilidade de menor transparência; a mesma pode ser comprometida quando as avaliações são realizadas por entidades privadas. A divulgação de informações pode ser mais restrita, afetando a confiança pública e a participação efetiva.
Podemos constatar também alguma fragilidade na fiscalização da qualidade das avaliações, onde a mesma pode ser mais desafiadora quando realizada por uma agência reguladora, especialmente se a capacidade de supervisão for limitada ou se houver falta de recursos. Constatamos também uma potencial falta de independência. A dependência de entidades privadas pode comprometer a independência e imparcialidade do processo de Avaliação de Impacto Ambiental, especialmente se essas entidades tiverem ligações estreitas com partes interessadas nos projetos avaliados. Por fim podem existir possíveis problemas de uniformização de critérios onde a falta de uma abordagem uniforme e padronizada na avaliação de um impacto ambiental por diferentes entidades privadas pode levar a inconsistências e falta de harmonização nos critérios utilizados.
A Agência Portuguesa do Ambiente (APA) contém, subjacente e inerente à sua designação, a categoria de I.P. (Instituto Público). Ora, esta classificação permite comprovar a adoção da modalidade de Administração Pública indireta, onde este instituto se mostra predominante e de caráter forte. Podemos tomar vários exemplos de Institutos Públicos que não passam despercebidos nos dias de hoje: Instituto Português do Mar e da Atmosfera (IPMA, I.P.), Instituto da Mobilidade e dos Transportes (IMT, I.P.), Instituto Nacional de Estatística (INE, I.P.), entre muitos outros de uma lista interminável que poderíamos adotar.
Contudo, ao considerarmos a Agência Portuguesa do Ambiente como Instituto Público, há que atender à possível “sobrecategorização” da mesma: A sua natureza e enquadramento jurídicos, consagrados pela Lei 3/2004 de 15 de janeiro, não parecem ser os mais adequados à realidade graças à incompatibilidade prática da imparcialidade e autonomia exigidas de diversas fontes, quer internas quer europeias, com a designação de “Agência” e a sua inequívoca relação de subordinação com o Ministério do Ambiente e da Ação Climática, sendo esta uma pequena derivação do órgão.
Ora, quando confrontados com esta realidade, nada mais se gerará senão uma insatisfação pela quebra da expetativa de autonomia orgânica na elaboração e investigação daquela que se revela uma ferramenta indispensável à atualidade: A Avaliação de Impacto Ambiental (AIA).
Importa contextualizar o Setor Público Empresarial e enumerar as diferentes modalidades que o mesmo pode admitir: Setor Empresarial do Estado e Setor Local do Estado, dividindo-se o primeiro em Empresas Públicas e Empresas Participadas. Para o Professor Diogo Freitas do Amaral, há ainda que distinguir, dentro das Empresas Públicas, as Empresas Públicas sob Forma Pública, as Empresas Públicas sob Forma Privada e ainda as Empresas Privadas Participadas pelo Estado, que na verdade não se revelam honestamente empresas públicas.
Dentro do âmbito do trabalho, é necessário também a distinção entre Entidades Públicas Empresariais e Empresas Públicas: as primeiras regem-se por um modelo de gestão pública (que visa a prossecução dos interesses públicos) e as segundas pela gestão privada (que visa a prossecução de interesses privados legalmente tutelados).
Não obstante a clara separação entre estas duas modalidades, elas podem convergir na medida em que, sendo preciso cumprir os princípios da boa administração, da economia, eficácia e eficiência (de acordo com o Professor José Tavares), e caso a gestão privada, pela flexibilidade e menor burocratização processual, conseguir consagrar os mesmos, então devemos admitir uma coexistência de ambas e posterior adoção da gestão privada sem incorrer na falta de prossecução do interesse público.
Considerando o exposto, conseguimos então entender não só a possibilidade de adoção deste regime de empresa pública de gestão privada, como adotamos a posição do Professor Diogo Freitas do Amaral, no sentido de considerar uma empresa pública sob forma privada.
Tendo em conta a insatisfação geral com o órgão responsável pela AIA, a solução mais evidente parece ser a atribuição da AIA a uma empresa pública de gestão e atuação privada.
Em conformidade com o Decreto-Lei 133/2013 de 3 de outubro, constaria na solução uma empresa pública, como referido anteriormente, nos termos do Art. 2º, podendo considerar-se o requisito da influência dominante da entidade administrativa ou empresarial pública, no caso previsto no Art. 5º. Esta influência consagra-se no Art. 9º do mesmo decreto, expondo os cenários possíveis para averiguar a verificação deste instituto, como o capital pertencente à entidade ou até à detenção de participações qualificadas e direitos especiais que influenciam importantes decisões e processos. No decorrer do Decreto-Lei há uma densificação das funções e estabelecimento de regras e obrigações para possibilitar a adoção destes meios administrativos, sempre baseado na satisfação das necessidades coletivas e prossecução do interesse público, os fins máximos da Administração Pública.
Estando este instituto de empresa pública de gestão privada tão enquadrado no nosso ordenamento jurídico, a sua utilização para estes fins administrativos deve ser incentivada por via das inúmeras vantagens que consegue trazer no desempenho da AIA: Primeiramente, sendo regulada pelo Direito Privado, a atuação privada da empresa possibilita a utilização de meios e recursos de forma mais fácil e eficiente, tornando o desenvolvimento da atividade vinculada mais vantajoso e frutífero. Não obstante a disposição pelo Estado de recursos e meios mais alargados, há uma eminente primazia de liberdade na utilização por parte da gestão privada, apoiada na diminuição de burocratização processual.
Uma outra vantagem incontornável será a verdadeira autonomia da atuação privada que, contrariamente à situação original exposta, se revela de grosso modo na adoção deste novo regime. Contudo, há que reforçar a ideia de que, apesar de autónoma na sua maioria a nível de atuação e organização, continua a existir a limitação do Estado como acionista, nos termos do Art. 38º do Decreto-Lei 133/2013, bem como a limitação legal de obrigação de cumprimento do vinculado pelo Art. 43º do mesmo diploma.
Revela-se igualmente como vantagem a obrigação de transparência por parte do órgão, consagrada positivamente no Art. 45º do Decreto-Lei 133/2013, que se vincula à apresentação de determinados elementos que provem a prossecução correta do interesse público em causa, bem como de relatórios e informações financeiras, colmatando aquela que poderia ser uma das causas dominantes de insatisfação geral contra a Agência Portuguesa do Ambiente.
Em conjugação com o disposto anteriormente, não passa despercebido o ênfase na responsabilidade social presente no Art. 49º do diploma, que vem acentuar ainda mais a vinculação à satisfação das necessidades públicas, bem como a imposição de respeito pelo princípio da legalidade, que originará uma segurança jurídica na atuação mais afincada.
Neste sentido, e considerando o exposto anteriormente, existem diversas vantagens na atribuição de uma tarefa como a AIA a uma empresa pública de atuação e organização privada, estando esta possibilidade legalmente protegida e delimitada de modo a tornar-se mais acessível e adotada em muitas outras situações.
Maria Carolina Silva
Leonor Marques
Pedro Figueiredo
Tomás Costa
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