Introdução
No presente parecer jurídico, pretendemos defender a manutenção da atual dualidade de estatuto jurídico da Agência Portuguesa de Ambiente e procuraremos demonstrar a viabilidade desta solução, elaborando também algumas possíveis melhorias de organização e funcionamento que poderiam contribuir para o aumento da independência da tarefa de Avaliação de Impacte Ambiental, realizada pela APA.
Para que este propósito seja alcançado, abordaremos alguns assuntos auxiliares, como a criação desta entidade pública e o tipo de administração em que a mesma se insere. Pretendemos, então, desenvolver o nosso ponto de vista de modo claro e preciso, vincando a nossa posição e expondo as razões pelas quais consideramos que esta consistirá na melhor opção para o futuro da AIA.
A importância da APA
A questão ambiental passou a ser tarefa pública do Estado português entre os anos 60 e 70, graças ao arquiteto Gonçalo Ribeiro Teles, o pai dos ecologistas portugueses e líder do PPM - um partido monárquico -, tendo este introduzido o tema num governo de coligação centro-direita. A consciência ambiental, que começou por consistir num mero movimento alternativo, foi sendo trabalhada no nosso sistema e evoluindo progressivamente até aos dias de hoje, sendo reconhecida atualmente como uma realidade essencial das modernas sociedades. É agora, uma realidade bastante reforçada, afirmando o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva que “não há nenhum estado que não tenha na sua Constituição a necessidade de proteção ambiental… Ou um ministro, ou secretários que ocupem funções ambientais”.
No Estado Pós-Social há uma atividade fulcral de regulação neste âmbito, que passou a ser comum a todos os modelos de administração, sendo que os países europeus foram buscar inspiração aos tribunais britânicos e às denominadas agency norte-americanas. Em Portugal, as agências correspondem ao modelo anglo-saxónico: são entidades autónomas que exercem funções simultaneamente reguladoras e, em parte, administrativas.
Praticam, ainda, funções de natureza jurisdicional, embora existindo uma lógica de “divisão de poderes mais acentuada”: as agências não podem julgar diretamente, mas podem, no entanto, exercer um poder disciplinar sobre todas as entidades com que se relacionam, através de um elemento que vem aproximar os modelos de administração, ainda que continuem a existir assimetrias. Assim, as agências integram-se no sistema de tipo continental, existindo uma divisão de poderes, não tendo poder legislativo nem judicial - sendo que o que exercem é, no fundo, uma punição administrativa que corresponde ao pagamento de uma coima ou multa.
É neste contexto, e para o exercício destas funções, que nasce a Agência Portuguesa do Ambiente, APA, no ano de 2012, que se encontra atualmente sediada na Amadora. Esta é a entidade que implementa as políticas ambientais no nosso país, visando contribuir para uma maior proteção e valorização do meio ambiente através da prestação de serviços de qualidade aos cidadãos. A APA foi gerada através da fusão da Agência Portuguesa do Ambiente com o Instituto da Água, com as cinco Administrações de Região Hidrográfica (ARH do Norte, ARH do centro, ARH do Tejo e Oeste, ARH do Alentejo e ARH do Algarve) e com três Comissões, designadamente, a Comissão para as Alterações Climáticas, Comissão de Acompanhamento da Gestão de Resíduos e a Comissão de Planeamento de Emergência do Ambiente.
Tendo competências de monitorização, planeamento e avaliação, licenciamento e fiscalização, a APA é a principal entidade reguladora a nível ambiental em Portugal e procura realizar o seu trabalho em articulação com outras políticas setoriais - quer com municípios, quer com regiões autónomas. Por ser uma entidade criada com um fim determinado e tratar de matérias atribuídas por lei pelo estado, a APA é considerada um Instituto Público. Nas palavras do Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, um Instituto Público consiste numa pessoa coletiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública. Estas entidades são fundadas para ajudar e evitar o sobrecarregamento do Estado, permitindo uma gestão mais eficiente através da distribuição de tarefas, com vista à prossecução do interesse público. É então considerada uma pessoa coletiva, ao abrigo do artigo 3.º, n.º4, e artigo 4.º, n.º1, da Lei-quadro dos Institutos Públicos, Lei n.º3/2004 de 15 de janeiro (doravante LQIP) e caracteriza-se por ter personalidade jurídica através do artigo 3.º,n.º 1 da LQIP.
No entanto, quanto ao seu carácter institucional, este assenta numa organização de carácter material e não sobre um agrupamento de pessoas, características estas das associações públicas. Importa ainda mencionar o artigo 8.º da LQIP, no qual se define que os institutos públicos são criados para desempenharem funções administrativas determinadas, ou seja, devem assegurar o desempenho de uma atividade pública de carácter administrativo, só tendo competência para tratar das matérias especificamente definidas e por sua vez atribuídas por lei (artigos 8.º, 3 da LQIP). Desta forma, as funções não podem ter carácter empresarial, diferenciando-se assim das empresas públicas (artigo, 3.º, n.º 3 da LQIP) e são pertencentes ao Estado ou outra pessoa coletiva pública.
Um Instituto Público pode, ainda, ser classificado enquanto fundação pública, estabelecimento público ou serviço personalizado. Consistindo as fundações públicas e os estabelecimentos públicos, respetivamente, em pessoas coletivas de Direito Público, sem fim lucrativo, com órgãos e património próprio e autonomia administrativa e financeira (artigo 3.º, n.º 1 e 2, LQIP) e em institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e determinados a efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que dela careçam, os serviços personalizados são, manifestamente, serviços que são atribuídos por lei a aquisição de personalidade jurídica e autonomia não só administrativa como financeira, servindo para que estes atuem como se fossem instituições independentes. Segundo o professor Marcello Caetano, um instituto é considerado personalizado quando a sua principal atribuição é o desempenho de uma atividade operacional ou de prestação, mas sem caráter de empresa - e é aqui que a APA se encaixa: estamos perante um serviço especializado, sendo este um serviço público de carácter administrativo a que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira (artigo, 3.º, n.º 1 e 2 da LQIP).
A AIA
A AIA - Avaliação de Impacto ambiental - é um instrumento preventivo que garante que são estudados e avaliados os potenciais efeitos no ambiente de determinados projetos, quer sejam públicos ou privados, sendo este instrumento aplicado a todos os projetos desde que sejam suscetíveis de produzir efeitos significativos no meio ambiente, de modo a testar a sua viabilidade e os respectivos impactos ecológicos, sempre em função da sua localização, dimensão ou natureza.
A AIA visa, assim, afirmar metas de forma a diminuir estes estragos através de decisões sustentáveis para o ambiente, instituindo um processo de verificação e assegurando, ainda, a participação pública na tomada de decisões respeitantes ao desempenho da função administrativa. A sua elaboração é uma das principais responsabilidades da APA.
A AIA tem-se revelado uma ferramenta avaliativa bastante útil. De forma a que sejam realizadas corretamente as avaliações, foi criado um Regime Jurídico da AIA (RJAIA) atualmente, Decreto-lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro, através do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de maio, que aprovou o regime jurídico dos projetos públicos e privados com a capacidade de produzirem efeitos significativos no ambiente, como transpõe a Directiva n.º2011/92/UE, de 13 de dezembro, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projetos no ambiente. Talvez seja acertado salientar brevemente a observação de que a larga maioria das normas essenciais de Direito do Ambiente existentes no nosso Direito foi concretizada em consequência de Diretivas de Direito da UE.
Os projetos sujeitos a AIA passam pelo processo de avaliação, podendo ocorrer com o projeto em fase de estudo prévio ou anteprojeto, ou em fase de projeto de execução.
A avaliação ambiental encontra-se consagrada enquanto princípio do artigo 18.º da Lei das Bases do Ambiente (Lei n.º19/2014, de 14 de abril) e é um passo fundamental que permite aferir a viabilidade ambiental do projeto, e decidir se há lugar ou não, precisamente, ao seu licenciamento ou autorização (sendo necessário desenvolver o Estudo de Impacte Ambiental de acordo como artigo 13.º do RJAIA, preencher um formulário e por fim efetuar o pagamento).
Dualidade de estatuto jurídico da APA
Enquanto Instituto Público, a APA está integrada na Administração Indireta do Estado. Esta, por sua vez, caracteriza-se como sendo aquela que continua a prosseguir os fins do Estado, embora seja realizada por outras entidades que não fazem parte do Estado. Embora estejam sujeitas a poderes de superintendência e tutela - nomeadamente, no caso da APA, por parte do Ministério do Ambiente e da Ação Climática -, estas entidades têm personalidade jurídica própria e autonomia (administrativa e financeira), sendo independentes e responsáveis pelos seus atos.
Para avaliar se haverá algum caráter de dualidade no estatuto jurídico da APA, será certamente oportuno referir a Administração Direta do Estado, uma vez que se fala em dualidade precisamente pelo facto de a APA, para além de realizar atividades autónomas e independentes, poder estar a concretizar tarefas que normalmente são confiadas a Direções-Gerais, que fazem parte dos órgãos centrais da Administração Direta. Este ramo da Administração do Estado engloba toda a atividade administrativa prosseguida diretamente pelos próprios serviços administrativos do Estado, que estabelecem entre si uma relação hierárquica.
De certa forma, o facto de prestar serviços públicos gera uma semelhança com as práticas das Direções-Gerais; contudo, não se encontra sujeita a poderes de direção pelos membros do Governo (isto é, não está sujeita a receber diretamente ordens e instruções), mas sim, simplesmente, a poderes de superintendência (que consistem no fornecimento, por parte do Governo, de orientações, diretivas ou recomendações sobre como agir) e tutela (que corresponde ao poder de controlar do Governo de controlar a atividade da entidade, sendo que este controlo poderá envolver um juízo de legalidade - traduzindo-se numa tutela de legalidade - ou envolver um controlo sobre a conveniência das decisões tomadas pela entidade tutelada - consistindo numa tutela de mérito).
Deste modo, a natureza jurídica da APA, ainda que pautada por alguma dualidade neste sentido que referimos, de forma alguma estará a pôr em causa a sua imparcialidade e autonomia, indo este pensamento ao encontro do princípio da imparcialidade da Administração Pública - consagrado nos artigos 9.º e 266.º/2, respetivamente, do Código do Procedimento Administrativo e da Constituição - que explicita que nas suas relações com os particulares e outros administrados devem todos ser tratados com igualdade e isenção não favorecendo ou prejudicando.
Os sucessos verídicos da APA
A APA desempenhou um papel fundamental na evolução ambiental portuguesa ao alertar a população, as autarquias e o próprio Governo para determinados perigos climáticos e alcançou objetivos de excelência, graças, precisamente, ao caráter de dualidade do seu estatuto jurídico, sendo que, além de tarefas que costumam ser concretizadas por Direções-Gerais, desempenha também tarefas de forma independente.
Em agosto deste ano, numa conferência num fórum ambiental em Macau, o vice-presidente da APA alertou para o impacto que as alterações climáticas têm em Portugal. Estas mudanças têm-se revelado através da ocorrência cada vez mais frequente de incêndios, bem como de chuvas fortes, seguidas de secas extremas por longos períodos, que prejudicam todo o ecossistema português e a economia do país.
Um dos argumentos que nos leva a interceder em favor do modelo vigente da APA são os seus sucessos consecutivos, ao longo dos anos, desde a sua criação. Entre diversos casos, é possível salientar o aumento da qualidade das águas, quer da praia, quer das águas residuais, para além do saneamento. Ao nível da transição energética, Portugal é um dos países europeus com melhor desempenho no que toca à energia renovável, posicionando-se neste momento em 7.º no ranking dos países da UE no que diz respeito à utilização de fontes de energia renovável. É relevante, ainda, mencionar que Portugal foi o 4.º país da Europa a eliminar a produção de energia a partir do carvão.
No nosso país, existe uma outra preocupação que todos conhecemos: a escassez de água é um problema progressivo, sendo crucial uma atuação rápida e eficiente para que seja poupado este recurso e se evite o seu perecimento, obrigando à intervenção da APA. A situação presente no Algarve tornou-se crítica, sendo apelidada como “a pior de sempre”, admitindo que será necessário impor limites ao consumo em 2024. Neste cenário, nunca antes visto, existem 5 albufeiras com armazenamento inferior a 20% e, através de um boletim realizado semanalmente, foi possível registar a sua diminuição em 12% contabilizando menos 30 hm3 do que em 2022. Desta forma, a APA faz com que sejam monitorizados diariamente o nível de água das albufeiras para que possam ser tomadas decisões com base na análise realizada com o objetivo de salvaguardar o consumo humano. O seu vice-presidente, aproveitando a situação no Algarve, destaca o reforço necessário do controlo do consumo de água e da fiscalização das águas subterrâneas assim como faz referências às alterações climáticas que dificultam que este problema seja solucionado. Evidencia-se, assim, o caráter preventivo e eficaz da APA, mediante a realização de relatórios e análises frequentes, destacando a importância da prevenção do meio ambiente e das possíveis alterações climáticas que teriam impacto na vida de todos nós.
Propostas de melhoria de organização e funcionamento a introduzir para aumentar a independência da tarefa de AIA
A APA prossegue fins públicos e, como tal, é fácil compreender o porquê de ser um Instituto Público, cujas atribuições são adequadas. Não obstante a todo este esclarecimento, até aqui, daquilo que pensamos merecer continuidade, seria errado ignorar que existem mecanismos que poderiam providenciar uma maior independência face ao Estado, que é muitas vezes o interessado nas AIAs realizadas pela APA. Deste modo, iremos propor algumas considerações cuja aplicação poderia constituir melhorias significativas na organização e funcionamento da APA e na realização da tarefa de AIA, no sentido de aumentar a sua independência, especialmente neste procedimento.
O Art.27.º da LQIP define que o fiscal único deve ser nomeado por despacho governamental; no entanto, parece-nos que existe aqui um possível conflito de interesses pelo motivo acima nomeado. Segundo o Art.33/3.º, os IPs devem recorrer à contratação de serviços externos para o desenvolvimento de atividades a seu cargo, sempre que tal vier a assegurar um controlo mais eficiente e com mais qualidade, pelo que consideramos que a APA deve proceder ou à contratação de serviços externos para a fiscalização da sua atividade, ou à abertura de um concurso público. Podemos utilizar o mesmo argumento quanto ao conselho diretivo - o conselho diretivo é o órgão mais influente dentro da APA e é constituído pelo seu presidente, pelo vice-presidente e por dois vogais; este órgão também é nomeado por despacho governamental (art.19/4.º LQIP). Neste caso, a nossa sugestão passa por ser o próprio IP a fazer o concurso público.
Estas medidas não só não contrariam nenhum princípio administrativo, como os realizam e garantem a efetivação dos mesmos, nomeadamente do princípio da legalidade (art. 3/1.º CPA), do princípio da proporcionalidade (art. 7/2.º CPA), do princípio da razoabilidade (art. 8.º CPA), do princípio da imparcialidade (art. 9.º CPA) e ainda do princípio do procedimento equitativo.
Como no ponto anterior foi referido, a nossa sugestão baseia-se na retirada de intervenção desnecessária do Governo nas ações de um Instituto Público. Como tal, é justo que o Estado tenha uma maior tutela inspetiva, sancionatória e orientadora, restringindo, todavia, a tutela substitutiva (art. 41/9.º LQIP), que apenas deve operar perante uma inércia grave do IP. Na efetivação das nossas sugestões, é legítimo que o Governo exerça uma tutela inspetiva mais profunda, nos limites da lei, por desconfiar das ações que não passam pelo seu crivo.
A vertente do princípio da subsidiariedade
Outro princípio fundamental que se mostra imperativo nomear para fundamentar a nossa posição é o princípio da subsidiariedade da Administração Pública. À luz do mesmo, tudo o que pode ser feito pelas entidades menores ou próximas, não deverá ser feito pelas mais elevadas ou distantes; a responsabilidade e o procedimento devem ser realizados por uma entidade superior apenas nos casos em que as entidades se revelem incapazes para tal ou o fizerem de forma incorreta. Neste contexto, a realização da AIA, ao constituir uma das funções primordiais da APA, deverá, a nosso ver, continuar sob a alçada desta entidade, não se verificando a necessidade de recorrer ou transferir essa responsabilidade para um órgão superior.
A causa justificativa que leva à existência deste princípio é, por norma, a preferência pela proximidade dos serviços à população; no entanto, neste caso, releva mais a distribuição de atribuições e funções, descentralizando as competências para que se verifique uma maior eficiência das entidades públicas. Assim, o Governo, ao respeitar este princípio geral Administração Pública, conseguirá manter uma distribuição organizada das tarefas e procedimentos a serem realizados.
Considerações finais
Para concluir, pretendemos frisar mais algumas considerações que nos levam a crer que esta será a melhor forma de agilizar a situação.
A criação de uma entidade administrativa independente exclusivamente dedicada à tarefa de AIA, também apresentada como sugestão, parece criar problemas e ter implicações preocupantes, de difícil resolução, nomeadamente no campo da fiscalização. O Estado deixaria de exercer qualquer tipo de tutela, nomeadamente inspetiva (poder de inspecionar, fiscalizar, fazer inspeções para controlo da legalidade), o que poderia levar a violações de lei e/ou à ignorância daquilo que deveria ser o interesse público.
A privatização da tarefa da AIA também não nos parece ser uma solução acertada, tendo em conta que não só faria mais sentido serem entidades públicas a regular algo tão decisivo para a prossecução do interesse público, como também poderia ocorrer um desvio a essa mesma finalidade, designadamente mediante subornos, aos quais as empresas privadas estão mais frequentemente sujeitas.
Também nos parece que a direção imediata por parte de um ministro pode pôr ainda mais em causa a independência e o princípio da imparcialidade na realização da AIA, visto que o Governo constitui, imensas vezes, parte interessada nas tarefas desenvolvidas.
Bibliografia e Webgrafia
CAUPERS, João; EIRÓ, Vera. Introdução ao Direito Administrativo, 10ª Edição. Âncora Editora, Lisboa, 2009.
OTERO, Paulo. Manual de Direito Administrativo-Volume I. Leya, 2023.
OTERO, Paulo. Conceito e fundamento da hierarquia administrativa. 1992.
AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Volume I. Almedina, 4ª Edição, 2015.
https://oamarense.pt/mau-tempo-apa-alerta-para-possibilidade-de-cheias-no-minho/
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