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terça-feira, 12 de dezembro de 2023

Simulação - hipótese 2

 

Contextualização temática e introdução ao caso.

É fundamental a preservação do meio ambiente e representa uma das principais preocupações da sociedade contemporânea. Os desafios crescentes relacionados às mudanças climáticas, eventos naturais adversos e as alterações significativas no nosso quotidiano destacam a urgência de abordar estas questões. Neste contexto, há organizações que surgem em todos os níveis jurídicos dedicadas à realização de pesquisas e avaliações ambientais. A existência destas organizações desempenha um papel crucial na promoção e manutenção da sustentabilidade ambiental, algo essencial para atender às crescentes demandas e necessidades da sociedade.

Em contexto jurídico, a temática em questão é devidamente tratada e regulamentada tanto em termos de legislação externa (europeia e internacional) quanto interna. No âmbito da legislação europeia, assume particular importância, especialmente considerando o contexto de um Direito Administrativo sem fronteiras. No que diz respeito à legislação interna, destaca-se o artigo 66.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que garante constitucionalmente o direito ao ambiente. Essa garantia materializa-se atualmente por meio do Ministério do Ambiente e da Ação Climática, mais precisamente (por exemplo) pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA), conforme previsto no artigo 26.º, n.º 3, disposição a) da Lei Orgânica do XXIII Governo Constitucional.

Esta questão revela-se indiscutivelmente crucial, especialmente quando nos confrontamos diretamente com as instituições em análise. No contexto destas instituições, enfrentamos diversos desafios: 1) existem consideráveis ​​controvérsias, originárias de várias fontes, relacionadas com a atuação da APA; 2) tais controvérsias derivam da execução deficiente da Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), o principal instrumento de estudo nesta área em Portugal; 3) a natureza jurídica contraditória da Agência suscita questionamentos sobre a sua capacidade de manter uma imparcialidade genuína.

Diante destes problemas, surge uma opção que apresenta várias qualidades possíveis para resolvê-los: a criação de uma Task-Force independente, por meio de contratação externa, mas sob a égide do Ministro do Ambiente e da Ação climática, que conduzirá a uma solução verdadeira e eficaz para os problemas de parcialidade existentes. Será a partir da análise, estudo e discussão desta opção que poderemos identificar as vantagens adequadas em comparação com as restantes alternativas possíveis.

                Primeiramente, é importante definir e conhecer a Agência Portuguesa do Ambiente (APA), como sendo A Agência Portuguesa do Ambiente é um instituto público integrado na administração indireta do Estado (artigo 199º, alínea d) da Constituição da República Portuguesa, tutelado pelo Ministério do Ambiente e da Ação Climática sendo este dotado de autonomia administrativa e financeira bem como de património próprio (artigo 2º, 41º e 42º da LQIP). A APA resultou de uma fusão, que remonta a 2012, onde a Agência Portuguesa do Ambiente, do Instituto da Água, das cinco Administrações de Região Hidrográfica, da Comissão para as Alterações Climáticas, da Comissão de Acompanhamento da Gestão de Resíduos e da Comissão de Planeamento de Emergência do Ambiente. Sendo fundamental referir que a APA tem competências de monitorização, avaliação e planeamento, fiscalização e licenciamento, sendo o principal regulador ambiental em Portugal, sendo regulado pelo Decreto-Lei n.º 56/2012 de 12 de março que veio institui a Lei orgânica da Agência. A APA é uma entidade coletiva pública de natureza institucional estabelecida com o objetivo de garantir a execução de funções administrativas não empresariais, conforme definido pelo artigo 8º da Lei Quadro dos Institutos Públicos. Essas funções administrativas específicas incluem, por exemplo, a gestão da Avaliação de Impacto Ambiental (AIA).

 

                Relativamente à AIA, é um ao instrumento preventivo da política do ambiente conhecido com Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), que “garante que são estudados e avaliados os potenciais efeitos ambientais dos referenciados projetos”. Na atualidade, o regime jurídico da AIA (RJAIA) é definido pelo Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de outubro. Estando, portanto, a Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) consagrada, enquanto princípio, no artigo 18.º da Lei de Bases do Ambiente (Lei n.º 19/2014, de 14 de abril).

                De facto, pegando no pensamento do professor Diogo Freitas do Amaral, o mesmo refere que a atividade não é diretamente exercida pelo próprio Estado, sendo esta, uma atividade em que o Estado transfere, por decisão sua, a passagem de competências para outras entidades distintas do “status”.

Analisando as outras questões em causa, podemos verificar que na primeira alternativa, apesar da dualidade do estatuto jurídico da Agência Portuguesa do Ambiente, ela é profundamente dependente do Estado, e no fundo, importa-nos que a APA consiga ter o seu próprio espaço de decisão e processo de dilaceração para os seus fins.

O Professor Vasco Pereira da Silva refere-se-lhe a esta vertente como “agência”, portanto sendo uma agência tem supostamente autonomia e é independente do Estado e na verdade é assim que decorre na maior parte dos países, mas em Portugal não acontece, apesar de ter este nome, é uma entidade dependente do Estado, ou para usar a expressão do Professor Marcelo Rebelo De Sousa, é uma “entidade totalmente dependente do Estado”, isto acontece porque o Governo optou por encurtar a despesa publica e resolveu assim, extinguir a Direção Geral do Ministério do Ambiente, atribuindo assim, estas funções à Agência Portuguesa do Ambiente.

Invocando a célebre expressão do professor Vasco Pereira da Silva, esta agência é “esquizofrénica”: por um lado é um gabinete do Ministro e do Secretário do Estado, por outro lado, em matéria de avaliação de impacto ambiental, ela é suposto agir com autonomia e independência e desta mistura, que não é muito saudável, faz com que a autoridade de AIA, como a UE chama, a autoridade que vai decidir com total independência a avaliação de impacto ambiental, acaba por ser uma “autoridadezinha”, é uma entidade exígua, não existe efetivamente autonomia, dado que está sob o poder de superintendência e tutela do governo, pelo que recebe as suas orientações estratégicas para alcançar os fins.

De resto, o facto de existir desde logo um Presidente da Agência Portuguesa do Ambiente nestes escândalos, mostra um pouco esta realidade de uma entidade administrativa que vai a reboque do Governo, não faz sentido algum, que exista a necessidade de autonomia, por causa das funções europeias da Agência Portuguesa do Ambiente, que tem de ser verdadeiramente independente, e depois criam um regime jurídico que, na prática, é totalmente dependente da entidade do Governo. O dizer que ela é independente significa que ela nada pode ter haver com os Governos, não deve depender dos Governos e, portanto, deve ter uma organização autónoma.

Mais, no que se refere à relação de aumento da independência da tarefa de AIA, até que se poderia falar em introduzir a inteligência artificial para podermos ter uma decisão mais concreta e com menos margem de erro, e no final, concordamos que seja uma boa solução até porque existe um algoritmo que é introduzido no computador, é programado e é um critério decisório que está por trás e conduz a uma qualquer decisão que se tenha de tomar.

Mas existe um problema: quem programa esse algoritmo? Quem introduz determinados dados para aquele resultado em concreto? Os seres humanos!

Pois bem, se naquele algoritmo que foi programado, faltar ou estiver em erro algum dado introduzido, significa que esse mesmo algoritmo já não terá qualquer eficácia nem será adequado à concretização deste nosso dilema, logo, verifica-se que o ser humano não é infalível.

Este algoritmo seria jurídico, portanto controlável. Pode ser controlado pelo tribunal, e se o algoritmo, como dissemos, não for o mais adequado, a Administração deve ser condenada a fazer um algoritmo mais adequado.

Contudo, parece-nos que a inteligência artificial não seria a solução mais eficaz e sim, dever-se-ia formar uma comissão competente, tal e qual como surgiu para a localização do Aeroporto, para que se possa discutir e se possível chegar a um consenso tendo em conta toda a pesquisa e todos os peritos das diversas áreas que estariam para aquele mesmo fim. Podemos até pensar que esta questão se assemelha, de facto com a comissão independente sobre o novo aeroporto em Portugal, porque neste caso, aborda-se também a criação de uma comissão independente com técnicos especializados e focados exatamente nesta missão de AIA, mas afastam-se quando se refere que há uma égide do Ministro do Ambiente e da Ação Climática, pois, de acordo com o regimento da Comissão Técnica Independente (RCTI), é uma comissão e um órgão independente que atua de forma independente (artigo 2º/nº1) “não podendo os seus membros solicitar nem receber ordens, instruções ou orientações do Governo ou de qualquer entidade pública ou privada” (artigo 2º/nº2).

Dito isto, podemos verificar que a primeira alternativa e a forma como se poderá vir a organizar e funcionar e trazer uma maior independência na tarefa de AIA, não irá espremer um grande sumo, uma vez que esta agência nem sequer é independente, pelo que, podemos até dizer que estaria sempre a “reboque” do Governo e ao nível da tomada de decisão, ficaria sempre um pouco dúbia, pois não seria 100% fidedigna.

                A terminologia Task Force tem origem inglesa e define-se como “a group of people who are brought together to do a particular job, or a large military group who have a military aim to achieve: (p. ex.: Retired teachers have formed a task force to help schools in the area”. Traduzindo-se, entende-se como uma “força tarefa”, ou seja, uma unidade especial de caris temporário, constituído por elementos de diferentes estruturas orgânicas agrupados sob comando único, a fim de cumprir determinada missão especial. Contudo, no presente caso o termo Task Force refere-se a um grupo constituído por especialistas de diversas áreas, tendo como finalidade cumprir uma tarefa, falando assim da Task Force como um serviço criado por motivos de instabilidade.

Este conceito, foi utilizado recentemente em Portugal, com a pandemia COVID-19, onde o Governo deparado com a situação de caos e calamidade, criou um grupo de cientistas e representantes de diferentes ministérios, para a elaboração do “Plano de vacinação contra a COVID-19 em Portugal”. Este grupo de trabalho teve como objetivos definir a estratégia de vacinação, com a definição dos grupos prioritários e até promover uma comunicação transparente com a população sobre a importância da vacinação.

Quanto a isto, e tendo em conta o que se mencionou anteriormente em relação à sugestão de uma possível comissão em forma de “task force” ou comissão técnica, esta revela-se a solução mais eficaz e coesa uma vez que, assim teríamos ao dispor desta agência e do seu escopo, um conjunto de peritos nesta matéria e uma panóplia de ideias e planos que serão expostos na comissão. Para além disso, de forma sensata, racional, e acima de tudo imparcial, visando o superior interesse da comunidade populacional e o seu bem-estar, poderão chegar a um consenso, havendo, pelo menos uma conversa em que cada um exprime o que será o mais adequado por forma a arranjar a solução mais exequível.

É certo que as decisões políticas devem ser tomadas por decisores políticos e que a delegação de poderes deve ser numa ótica meramente administrativa e não por entidades não democraticamente eleitas, pois, assim, não estaríamos a tomar como parte fundamental a representação do povo. Não obstante o referido, muitas das vezes os decisores políticos eleitos não têm a formação necessária para a verdadeira prossecução dos fins necessários -- a título de exemplo, o titular do cargo (atualmente em governo de gestão) de Ministro do Ambiente e Ação climática, Eduardo Correia, licenciado em economia.

 

Admitindo que no decorrer do tempo foram feitas mais de 206 agências da mesma natureza e que não se soube o fim de serem criadas, gastando assim um montante exacerbado de 18 milhões de euros[1], ou ainda, podendo invocar que sendo a APA, um instituto público fazendo parte da Administração Indireta (art.º 1.º n. º1 do Decreto-Lei n.º 56/2012, de 12 de Março), tem a sua própria direção e gestão e que não necessita de seguir as ordens do Governo, está claro que, pode-se dizer que pegando no pensamento do Professor Freitas do Amaral, o “fenómeno da proliferação destes organismos autónomos”[2] visam proteger certas atividades em relação a interferências políticas, do fácil recrutamento de clientelas políticas (as chamadas political patronage), a fuga do controlo político e financeiro do Parlamento, entre outros. É certo o que se defende, mas regride-se novamente porque reitera-se o que foi mencionado anteriormente -- há uma contradição entre a natureza jurídica da APA e a sua atuação.

                Portanto, pode-se afirmar que é mais profícuo optar por uma comissão, tal e qual como as que já foram criadas atualmente: comissão técnica independente para a implementação de um novo aeroporto[3]; a “task force” criada para a elaboração de um “Plano de vacinação contra a COVID-19”[4]; a “task force Estratégia Atlântica” como o intuito de influenciar a orientação estratégica[5] e acompanhar a sua implementação, entre outras.

                Não obstante, poderão invocar a falta de superioridade devido à comissão ser integralmente estadual e, por ordem de ideias, esta deverá estar subordinada ao seu superior (comissão “task force” subordinada à égide do Ministro do Meio Ambiente e Ação Climática).

                Pois bem, segundo a corrente legalista, defendida pelo Professor Freitas do Amaral devido à temática da hierarquia entre subalternos e superiores, ao abrigo do art.º 271/3 da CRP, os técnicos independentes que fazem parte desta comissão, se porventura, observarem que está em causa alguma ilegalidade na instrução/ordem do seu superior, o Ministro da Meio Ambiente e Ação Climática, não têm o dever de obedecer à sua ordem. Assim, não estará em causa nenhuma “dependência” do Governo ou interferência do Ministro, porque os técnicos podem, à luz do art.º 271 da CRP, recusar ordens.

                Em relação à terceira posição, ao longo deste texto serão vários os argumentos e ideias que irão contrariar a hipótese de atribuir a tarefa de AIA a uma empresa pública, organizada e que atua de forma privada, de modo que, não consideramos fulcral repetir as especificações.

                Ao analisarmos a hipótese nº4, há desde logo uma característica que revela discussão e que, portanto, suscite diferentes opiniões a ter em consideração: a administração autónoma, segundo a doutrina do Professor Paulo Otero, apenas contém tutela de legalidade (242º/1 CRP) porque se não ocorresse como tal, estaria em causa a autonomia da administração. Quanto à questão da tutela de mérito, entende que não existe devido à questão da autonomia levantada agora. Enquanto que o professor Freitas do Amaral tem opinião contrária, salvo quanto às associações públicas profissionais que veda esta tutela de mérito, ao contrário do que acontece com as autarquias locais.

Com a emergência de necessidades cada vez mais complexas e em maior número, implica à função administrativa uma reorganização e repensamento constante das suas áreas de atuação. Olhando para a escolha de um modelo concentrado e estadual, atentamos a um sistema de um superior hierárquico e único competente para determinar quais as decisões vinculativas, ficando os subalternos ao invés, limitados às tarefas de preparação e execução das decisões que aquele pretende ter. De facto, ao falarmos da hierarquia administrativa é importante referir que este é o aspeto primordial no que toca à Administração direta do Estado, já que é o próprio governo que aprovará a sua organização e funcionamento desde direções gerais, inspeções gerais a comissões. Consequentemente a cada um destes serviços estão relacionados hierarquicamente os diferentes órgãos, que no topo efetivamente se situam os ministros.

Poderíamos defender que a desconcentração levaria a uma maior eficiência, rapidez ou maior qualidade na apresentação do serviço, mas a questão aqui tende a ser inversa.

    Ora, de acordo com a Constituição portuguesa no seu artigo 266º, é função da administração a prossecução do interesse público, e, não obstante que um interesse geral de uma determinada comunidade ou ainda a necessidade de certos bens ou serviços inalcançáveis pelas entidades privadas possam ser saciados e respondidos por várias entidades administrativas, existe a administração estadual (claro está que, podemos falar em administração como um poder administrativo porque existem inúmeros sujeitos e atores no mundo administrativo, porque senão poderíamos chamar-lhe simplesmente poder executivo). Pegando neste pensamento, resulta do artigo 81º da Constituição portuguesa as tarefas, os encargos ou responsabilidades do Estado português onde a sua alínea c) – “assegurar a plena utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do setor público” – nos transporta e complementa o artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) acerca da boa administração. Neste artigo, é possível então ligar a administração à sua dimensão económica de modo a que todas as soluções tomadas sejam as melhores e as soluções ótimas, no fundo, tudo determinações relacionadas com a eficiência administrativa[6].

Assim, pensamos que seria algo omisso atribuir estas funções a uma entidade independente, como referida por exemplo na posição 5 deste caso, pois, se estamos a falar da falta de eficácia da Agência Portuguesa do Ambiente, sendo esta parte da Administração Indireta do Estado, achamos que a melhor solução será a de passar de um cenário onde a hierarquia se encontra ausente no que toca a relações interorgânicas, para uma situação de administração direta onde existe então a hierarquia já abordada neste texto. Fundamentando esta linha de pensamento, é necessário entender que: razões de eficiência e eficácia de recursos públicos sempre foram características a ter em conta, mas hoje em dia são valores primordiais sobretudo no que toca aos cidadãos menos tolerantes a gastos ineficientes.

Sempre que pensamos em privados, há um único fim – a obtenção de lucro. Será que o ambiente é uma temática que se pode sujeitar a este fim? A verdade é que no nosso entender, temas tão fraturantes como o ambiente terão de estar sempre sobre alçada do Estado, pois esta é a única forma de com certezas, vermos a verdadeira prossecução do interesse público na sua plenitude, pois de outra maneira correríamos o risco de descentralizar do interesse público para o privado, e na verdade o fim último dos particulares poder-se-ia ver frustrado, dado que iriamos cair num diâmetro objetivamente oposto aumentando a despesa e reduzindo a receita.

Relativamente à última alternativa (7), também teremos de objetar a mesma uma vez que, tendo em conta as atribuições do Estado, ou seja, as centenas, senão milhares de diplomas legais que a propósito de uma ou outra matéria vêm conferir determinadas atribuições ao Estado, sendo então dispersa a forma como as atribuições do Estado se encontram, dentro estas atribuições, podemos classificá-las como principais, auxiliares e de comando. Aquelas que importam agora ressaltar são as principais porque dentro destas encontram-se as atribuições sociais, atribuições essas que incluem a saúde, a segurança social, a habitação, o urbanismo, o ambiente, a proteção do trabalho, etc.

Portanto, podemos afirmar que sendo uma atribuição do Estado, ou seja, está dentro da Administração direta do Estado, administração essa que se define como sendo a atividade exercida por serviços integrados na pessoa coletiva Estado[7].

Podemos então concluir que fazendo parte da Administração direta do Estado, não se poderá privatizar a tarefa da AIA pelo simples facto de esta ser uma matéria relevante de interesse público, o ambiente afigura-se como sendo uma das maiores preocupações da sociedade contemporânea, colocar uma “agência reguladora” sob a coordenação da AIA, está-se a primeiro a colocar uma entidade que, porventura, poderá ser independente, mas, estará sempre sob a égide do Estado uma vez que é de interesse público e, segundo, apesar da margem de liberdade que possa vir a ter, tem de atender sempre ao fim prosseguido pelo Estado, terá sempre de haver um certo controlo por parte do Estado, nomeadamente do Chefe do Poder executivo (Governo, art.º 199, al. d) CRP). Não esquecendo obviamente que foi mencionada anteriormente, terá sempre de haver um controlo de um superior, mas sendo feita esta comissão há sempre uma maior independência por parte dos técnicos e uma certa credibilidade devido ao que foi dito anteriormente, com a respetiva base legal. É questão muito pertinente referir que apesar de haver uma insuficiência do princípio da legalidade gerando uma certa margem de liberdade para decidir certas decisões, mas desde que de acordo com os princípios da administração e os seus objetivos.

                Em tom de conclusão, a sociedade dos dias de hoje dificulta a tarefa da Administração já que esta se torna cada vez mais exigente. Pois que, para corresponder à satisfação dos interesses públicos, observa-se claramente uma dispersão das funções administrativas para diferentes órgãos e sujeitos dotados, portanto, de administração própria. Dada a crescente insatisfação da atuação da Agência Portuguesa do Ambiente (APA) no desempenho da sua tarefa de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), é necessária uma reorganização dos serviços da AIA e, de acordo com as alternativas propostas, achamos convictamente que esta tarefa deve permanecer na órbita central do Estado através de um modelo concentrado e integralmente estadual, já que há uma comissão executiva de “Task Force” com técnicos independentes a dirigi-lo. A grande questão diferenciadora surge através da égide do Ministro do Ambiente e da Ação Climática. Por um lado, apenas com esta vertente seria possível reunir a eficácia e rigor de peritos estando assim, em contacto com o privado mas com a objetiva alçada e proteção do estado, conseguindo assim, reunir o melhor dos dois mundos e, por outro, podemos dizer que há uma certa independência da comissão e a demonstração clara de que o interesse superior dos cidadãos é atendido desta maneira, uma vez que se irá tratar de uma questão que é fundamental para o país e chegar-se-á a um consenso por parte de todas as áreas, arranjando a melhor solução possível com o melhor resultado possível.

     Portanto, apesar da Administração se poder dispersar em diversos ramos e sub-ramos, pegando na obra “Curso de direito Administrativo” dos professores Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramon Fernández, estes referem-se a esta polarização da Administração como uma galáxia -- a galáxia administrativa. Ora, podemos completar que a galáxia administrativa é de enorme vastidão, mas é facto que existem serviços e áreas fulcrais que não se podem transferir com o intuito de manter o alto nível e a preservação da boa administração consagrada em termos constitucionais e administrativos (artigo 81º CRP e 5º do CPA).

 Maria Leonor de Sousa nº 67661

João Pedro Freitas nº 68349

Telma Mendonça nº 66645

Tomás Casquilha Elias nº 68005




BIBLIOGRAFIA 

AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo”, 3ª edição, Almedina, 2006

ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”, 10ª edição, Almedina, 2022

ENTERRÍA, Eduardo García y FERNANDÉZ, Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo I”, 2ª edição, Editorial Civitas, Madrid, 1977

OTERO, Paulo, “Manual de Direito Administrativo vol.I”, 3ª edição, Almedina


WEBGRAFIA

https://www.defesa.gov.pt/pt/comunicacao/noticias/Paginas/Ministro-Defesa-condecora-Task-Force-Vacinacao-contra-a-COVID-19.aspx

https://expresso.pt/sociedade/coronavirus/2021-03-11-Governo-ja-criou-task-force-de-cientistas-comportamentais



[1] https://www.publico.pt/2023/01/05/politica/noticia/comissoes-grupos-trabalho-task-forces-ha-206-estruturas-pagas-custam-18-milhoes-ano-2033824

[2] AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo: volume I. 4ª edição. Coimbra: Almedina, abril de 1986, pp. 301

[3] https://leitor.jornaleconomico.pt/noticia/cti-as-opcoes-estrategicas-os-estudos-e-as-criticas-de-independencia

[4] https://www.sns.gov.pt/vacinacaocovid19/task-force/

[5] https://cpmr-atlantic.org/pt-pt/temas/atlantic-strategy-task-forces/estrategia-atlantica-e-cooperacao/

[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Teoria Geral do Direito Administrativo” 5ª edição p.110

[7] AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo: volume I. 4ª edição. Coimbra: Almedina, abril de 1986, pp. 200

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