A relação entre o Direito Administrativo e a IA

 

Trabalho realizado por: Bernardo Zurzica Dias, subturma 15; nº aluno: 67949

 

    Este trabalho tem como propósito analisar a evolução da Administração Clássica, para uma nova Administração contemporânea, que traz consigo grandes desafios e problemas, que originam dúvidas em várias áreas do agir administrativo.

 

 

 Transformação da Administração: uma nova Administração?

 

    Efetivamente, nas últimas décadas do século XX, e, principalmente, neste século, tem-se verificado um exponencial desenvolvimento tecnológico nos domínios da informática, que permitiu afirmar que existiram quatro fases de alteração da sociedade contemporânea, segundo Otero (2013).

A progressiva utilização de “ferramentas” computadorizadas quer de tratamento, quer de armazenamento de informação, possibilita várias conexões, interações e também uma gestão mais eficaz e célere de informação desmaterializada. A democratização do computador pessoal permite a qualquer pessoa o acesso, a qualquer momento em todos os locais, à informação. A conexão à internet, que provocou o fenómeno do surgimento de redes sociais, garante uma rápida circulação de informação, que culmina numa globalização intensa, dissipando as longas distâncias de várias partes do globo, sem necessidade de contactos físicos entre os seus membros.

 

    A sociedade de informação que hoje está em vigor tornando quase arcaica e disfuncional a utilização do papel na comunicação de mensagens, o que leva por consequência, não só à desmaterialização da informação, mas também à simplificação da linguagem escrita, e porventura à sua substituição por imagens ou símbolos universais de comunicação, dissipando, praticamente, as fronteiras e “pondo a nu” a ineficácia dos mecanismos clássicos de intervenção do Estado perante os permanentes desafios do ciberespaço. No fundo, esta súbita e brusca evolução das modernas sociedades, revelam um domínio da vida social conquistada pela Informática, e por contágio produziu inevitáveis efeitos na Administração Pública.

 

A introdução da tecnologia no seio da Administração Pública, alterou, profundamente, o seu relacionamento com os cidadãos. Surgiram novos mecanismos e institutos jurídicos que, progressivamente, nas duas últimas décadas, revelaram uma nova Administração, culminando na informatização da Administração Pública, que introduziu mais inovações que os últimos dois milénios, bastante curioso esse facto. A Administração Clássica foi cedendo lugar, num processo ainda em pleno desenvolvimento e aprofundamento, a uma Administração Pública eletrónica, que atualmente vigora com eficácia plena.

 

Quais as principais manifestações de um tal processo de informatização da Administração Pública?

 

    É possível determinar várias fases da informatização administrativa passou de uma primeira fase, designada de “computador-arquivo”, para uma nova fase, do “computador-funcionário”, permitindo, atualmente, em casos de predeterminação por via de programação de computador, a adoção de “atos administrativos informáticos”, englobando também a existência de conceitos jurídicos indeterminados e de poderes discricionários, que surgem como áreas de exclusão decisória informatizada.

A armazenagem, a gestão e a utilização da informação administrativa é atualmente, efetuada por meio de mecanismos informatizados, que desemboca numa desmaterialização do procedimento decisório, sendo notórios altos níveis de implantação da Administração eletrónica nos seguintes setores: administração tributária ou fiscal, segurança social, sistema público de saúde, contratação pública, registo civil, criminal e predial, justiça, setor financeiro e bancário, universidades públicas.

     Cada vez mais, o acesso dos cidadãos à Administração é realizado, com maior frequência, através de portais da internet. É importante sublinhar que a resposta administrativa é enviada por notificação eletrónica, utilizando uma assinatura digital. Nota-se um progressivo processo de desmaterialização do agir administrativo, sendo isso patente na indicação da morada que é alterada pela indicação do endereço eletrónico. Por exemplo, na publicação eletrónica dos boletins oficiais de legislação são divulgados online atos jurídicos ou simples informação administrativa, que, assumem, naturalmente, um caráter vinculativo para a Administração Pública e que para que seja permitida um acesso mais facilitado, de uma forma genérica de todos os cidadãos ao seu conteúdo, que permite facilitar o controlo público do agir administrativo. Por fim, os livros em suporte de papel que realizam compilações ou coletâneas de legislação, de decisões administrativas e de sentenças judicias estão a ser substituídos pela informação resultante de “sites da net” geridos por entidades públicas ou por “e-books”. Nesta longa enunciação, é bastante percetível, que tem ocorrido transformações substanciais com o desenvolvimento da de uma Administração mais informatizada.

 

 

 

Uma questão, bastante pertinente de se colocar é, se será a Administração eletrónica um lugar de vantagens, em termos comparativos com o modelo tradicional, com perigos, riscos ou desvantagens?

 

     Naturalmente, que nem todas as mudanças, por via da integração de mecanismos eletrónicos, correspondem, totalmente, a verdadeiras vantagens.

De facto, pode-se verificar que há um acesso mais facilitado à Administração, porém, os cidadãos deixam de encontrar do outro lado uma pessoa no seu estado físico, tornando-se, assim, num ambiente de total impessoalidade, e este fenómeno conduz à desumanização da Administração Pública. Efetivamente, existe uma maior eficiência e rapidez numa decisão desmaterializada, contudo não fazem dissipar uma genérica desconfiança dos cidadãos perante tecnologias que tendencionalmente não dominam, nomeadamente os “analfabetos digitais” e os idosos, o que provoca, uma desconfiança das pessoas, são exemplos disso, o desaparecimento da informação ou de um acesso indevido de terceiros, pondo em causa a fidelidade do sistema de segurança. Poderá colocar-se a questão, e com plena legitimidade, se, porventura, os cidadãos se sentem menos cidadãos perante uma realidade administrativa que desconhecem. Eventualmente, o dissipar das distâncias territoriais poderá traduzir-se numa leitura negativa, correspondendo a um obstáculo que afasta a aproximação física dos serviços às populações, que leva à implementação de aparelhos organizadores centralizados de decisão, e por via, dessa situação, a Administração eletrónica corre o risco de se tornar um instrumento contrário a princípios organizadores da própria Administração.

Sublinhe-se que o reforço da igualdade decisória, extraída dos mecanismos de uniformidade da Administração eletrónica, pode conduzir a um profundo acelerar de desigualdades entre cidadãos, nomeadamente entre aqueles que têm acesso aos meios tecnológicos e todos os restantes cidadãos que, por razões de idade, educação ou local de residência, não lhes é permitido o contacto com meios informáticos. É importante de salientar que nunca a Administração eletrónica poderá servir de “utensílio” de discriminação entre novos e velhos, residentes em zonas urbanas e residentes em zonas rurais, entre instruídos e “analfabetos digitais”.

Note-se que até a redução de custos de funcionamento, por via da Administração eletrónica, se revela aparente, uma vez que tem sempre de existir um avultado investimento em múltiplos equipamentos informáticos, sucessivamente, renovados a um acelerado ritmo de desatualização, ampliado pela necessária formação profissional dos operadores administrativos, reduzindo postos de trabalho, a implementação e a manutenção de uma Administração tem custos financeiros e sociais superiores à “Administração”.

 

    É relevante mencionar que no campo essencialmente técnico, tendo presente a diversidade de máquinas e de programas informáticos, há ainda a registar problemas de compatibilidade ou interoperatividade de equipamentos e de programas, impedindo a interconexão de redes e as inerentes impossibilidades de interação por via eletrónica, isto a três distintos níveis: no interior das diversas Administrações Públicas de âmbito nacional, entre a Administração nacional e a Administração da União Europeia e as Administrações dos restantes Estados-membros, e entre todas as diversas Administrações públicas e os cidadãos.

É extremamente importante, a normalização, de maneira que haja uma estandardização de equipamentos e aplicações informáticas, para que se proporcione uma melhor conectividade entre as diferentes Administrações e a sua relação com os cidadãos.

A construção de uma rede comum de “diálogo eletrónico” origina dificuldades no funcionamento não só no âmbito da cooperação dento da Administração, mas também da regulação para além do seu meio. Culminando na imposição unilateral de um único modelo de compatibilidade ou interoperatividade de equipamentos e programas, colidindo com garantias constitucionais de autonomia (pública e privada) de decisão, sendo já considerada uma tarefa que incumbe ao legislador. 

De facto, é alarmante a incidência deste novo modelo, o da Administração eletrónica, que suscita riscos e perigos no armazenamento e tratamento de dados pessoais. Por questões relacionadas com o intervencionismo do Estado Social e de preocupações de segurança, a Administração Pública detém um sistema que engloba não só informações pessoais, mas também patrimoniais de cada cidadão, que origina bancos de dados pessoais que podem fornecer em rede, suscitando problemas relacionados com a reserva da vida privada. Contudo, existem zonas de proibição que estão, claramente, ligadas ao modelo político democrático.

     Um dos grandes debates que estão na ordem do dia ligado com a progressiva implementação da inteligência artificial, é o seu conflito com a ética, que se resume, em traços bastante gerais, num “receio de que os robôs possam sobrepor-se aos seres humanos”.

Para que não seja um tema que suscite muitas dúvidas e inseguranças, é vital assegurar que certos princípios, como são os direitos fundamentais, sejam totalmente respeitados, no atuar no direito administrativo, ou seja, no seu procedimento, sempre que estiver em causa a utilização de tecnologia nesse procedimento. No fundo, esta ideia está traduzida no disposto no nº3 do artigo 14 CPA.

Na perspetiva do professor Otero (2013), a “ética digital” introduz três desafios nucleares no Direito Administrativo, que consistem: no problema da responsabilidade, solucionar como é praticado o controlo que incide sobre as decisões administrativas automatizadas, principalmente, tendo em vista as consequências que poderão produzir nos seus destinatários; a questão da padronização ética dos sistemas de IA, que abrange a análise do conteúdo ético dos meios de obtenção do conhecimento mediante sistemas de IA e, por último, a conexão entre robots e humanos, sendo a grande transformação a alteração dos humanos pelos robots nas suas funções, daí se questionar qual a legitimidade de um sistema de IA poder substituir-se a uma decisão humana da Administração.

 

 

Transparência na atividade administrativa, as "black boxes" e as "sanbboxes" regulatórias:

 

   O exercício da função administrativa detém um requisito basilar: a administração é uma "casa de vidro", sendo que esta expressão é da autoria de Filippo Turati que, em 17 de junho de 1908, no Parlamento italiano admitiu que: "se e não prevalecer um interesse público que imponha um segredo momentâneo, a casa da administração deve ser de vidro", sendo a transparência considerada um valor fundamental, e que o Direito Administrativo exigirá sempre ao seu respetivo agir. O distúrbio na conexão entre o Direito Administrativo e a IA tem-se verificado no âmbito de falta de transparência que pode advir das denominadas "black boxes".

Uma das consequências mais notórias do princípio da transparência aplicado à tecnologia seria, desde logo, verificar que os algoritmos teriam, obrigatoriamente que se refletir em "white boxes", e por isso, a Administração passaria a uma espécie de "casa de vidro" tecnológica e de acesso ou de conhecimento generalizado pelo cidadão.

 

    Todavia, a complexificação dos sistemas de IA atingiu níveis de tal modo significativo que, até mesmo para a intervenção humana que os cria ou regula, fica cada vez mais difícil justificar e analisar, como se alcançam determinadas decisões no âmbito de processamento de dados por sistemas inteligentes, o que permite designar aos sistemas de IA como "caixas negras".

Não obstante, os perigos mencionados e as putativas perturbações éticas, têm-se incentivado a criação de "sandboxes" regulatórias, as quais tem como propósito, permitir a existência de um espaço legal e físico de experimentação tecnológica e a sua atividade encontra-se sob alçada do Estado. Não se pense, a este respeito, que se trata de um fenómeno inexistente. É, neste panorama, que se estabelece a recente entrada em vigor do DL Nº67/ 2021 de julho, o qual delineou as regras basilares para a criação de zonas livres tecnológicas.

 

 

 

Vinculação da informatização administrativa: os limites da Administração eletrónica

 

   O artigo 35, nº1 CRP assume bastante relevância no ordenamento jurídico, em relação à temática dos limites da utilização informática.

De acordo, com o professor Gomes Canotilho (1993), o disposto em vários números desse artigo, garante um leque de direitos fundamentais. Começa logo no nº1, em que existe um direito de acesso das pessoas aos registos informáticos, para conhecimento dos respetivos dados pessoais. No nº2, existe um direito de proteção, que recai sobre os responsáveis de ficheiros automatizados, e também a terceiros dos dados pessoais. No nº3, há um restringimento da informática em tratar certos dados pessoais, que estão elencados no próprio artigo. Por último, no nº5 há uma proibição de atribuição de um número de balcão único, que é determinante para a garantia dos direitos anteriormente mencionados.

 

   Cabe agora aprofundar o direito presente no nº1, que é considerada o direito básico nesta matéria. Este direito tende a multiplicar-se em vários direitos. Começando pelo direito de acesso, que consiste, justamente, em conhecer os dados que estão nos registos informáticos, independentemente de serem privados ou públicos. Depois, segue-se o direito ao conhecimento da identidade dos responsáveis, como também o direito ao esclarecimento sobre o propósito dos dados, o direito de contestação, que se baseia, no fundo, no direito à retificação dos dados sobre a identidade e endereço do responsável, o direito de atualização, sendo que é a alteração do conteúdo dos dados, na eventualidade de ficarem desatualizados, e, por fim, o direito à eliminação dos dados, em que o seu respetivo registo é proibido.

 

A articulação destes direitos e a sua correspondente efetivação, implica que a informatização de direitos pessoais siga certos princípios, que a doutrina tem referido. O princípio da publicidade, traduz-se no conhecimento da criação e manutenção de registos, a justificação social consiste, precisamente, na condução de um objetivo geral e usos socialmente aprovados por parte das bases de dados, e limitação da recolha, sendo realizada pelo respeito pela lei, e logicamente, terá de ter o conhecimento da pessoa em questão, limitando-se aos dados essenciais para a prossecução das finalidades em causa, naturalmente, que este princípio se articula com os princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação. No princípio da finalidade, os dados devem se reger pelo rigor e atualidade, deve ocorrer uma limitação da utilização, ou seja, concentrar unicamente na sua finalidade, e garantir que haja segurança, protegendo os dados de eventuais perdas, destruição ou acesso de terceiros. Naturalmente, que a responsabilidade que recai sobre os responsáveis dos ficheiros, em que é exigido deveres legais e deontológicos. Os últimos dois princípios, o da política de abertura e limitação no tempo, correspondem, respetivamente, à garantia disponibilizada pelos ficheiros e bancos de dados da transparência da atividade administrativa, e o cancelamento dos dados, assim que se conclui as suas finalidades.

 

     O nº2 também assume uma particular relevância, dado que atribui à lei a definição de dados pessoais, porém, há que ressalvar que a liberdade de conformação legislativa neste domínio é, logicamente, limitada. Não existe qualquer liberdade de qualificação quanto aos dados especificamente mencionados no número seguinte, ou seja, o nº3, insuscetíveis de serem alvo de registo informático, e não se suscitam quaisquer dúvidas, em relação a dados ligados à esfera dos direitos pessoais. Apenas, existirá liberdade de atuação do legislador, em aspetos como a situação quer económica, quer profissional. 

 

   A meu ver, o nº3 do artigo 35 CRP, suscitou um particular, uma vez que considera de dados bastante ligadas às convicções mais profundas das pessoas. Porém, existe uma exceção no final do disposto no artigo, relativo ao “processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis”, é nítido que, ao não serem considerados individualmente identificáveis, deixarão de ser, no fundo, dados pessoais.

De facto, coloca-se um conjunto de problemas, se a questão de saber se com o consentimento do cidadão ocorrerá ou não a possibilidade, de organizar bancos de dados com «dados pessoais», sendo que a autorização pessoal coloca de parte, a ilicitude da conduta do responsável do ficheiro. Contudo, é legítimo interrogar se não se está perante uma situação de renúncia a um direito fundamental, visto que, por vezes, o cidadão na possuiu alternativa (Lei nº10/91, artigo 32).

 

Gostaria, de mencionar que o nº5 proíbe veementemente a atribuição de um número nacional de aos cidadãos, segundos os seus termos: «É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos.». Esta proibição foi introduzida pela Lei nº2/73, de 10-2, regulamentada pelo Decreto-Lei nº555/73, de 26-10, cuja execução da lei, foi, todavia, suspensa depois do 25 de Abril, devendo-se entender como revogada, nesta parte, pelo menos, pela CRP. Ou seja, este número já possui um antepassado histórico elevado, dado que é anterior ao 25 de Abril, aí a informatização, efetivamente, ainda não se fazia notar.

 

     Na ótica do professor Otero (2013), existe uma complementaridade, tendo em consciência não só as vinculações emergentes da CRP, mas também a unidade do sistema jurídico-administrativo na utilização da informática numa Administração progressivamente eletrónica, envolvendo uma certa tensão e conflitos, em relação a posições jurídicas subjetivas dos cidadãos. Não se pode deixar de respeitar os seguintes pressupostos, baseados em princípios: princípio da subordinação às normas constitucionais referentes à organização, atividade e garantias administrativas, a administração eletrónica não deixa de ser Administração pública, e por via dessa circunstância, de se encontrar vinculada á CRP; princípio da paridade garantística entre as formas de exercício tradicional da atividade administrativa e as novas formas eletrónicas de agir administrativo, a transformação para uma administração eletrónica, nunca deverá envolver um “esfumar” do nível de direitos e garantias procedimentais e contenciosas dos cidadãos. Sem prejuízo de poderem assumir uma configuração diferente; princípio da reserva de lei face a todas as exigências de utilização de meios informáticos ou eletrónicos por parte dos cidadãos no seu relacionamento com a Administração Pública, só os atos legislativos podem criar um tal tipo de novas obrigações aos cidadãos como administrados.

 

Haverá um direito fundamental ao relacionamento por meios eletrónicos com a Administração Pública?

 

    Apesar do disposto no artigo 35, nº1 CRP ser perentório, é legítimo questionar se a progressiva informatização da Administração Pública permite vislumbrar a formação e o desenvolvimento de novos direitos dos cidadãos perante  a Administração, poder-se-á equacionar se, em vez de um princípio de acessibilidade à informação e aos serviços administrativos por via eletrónica, não terá ocorrido, entretanto, por via consuetudinária, uma subjetivação desta norma, registando-se a existência de um direito de cada cidadão a relacionar-se por meios eletrónicos com a Administração Pública.

 

    O professor Otero (2013), levanta a dúvida se o desenvolvimento da Administração Pública, através dos meios eletrónicos, coloca o surgimento e, naturalmente, o desenvolvimento de novos direitos dos cidadãos perante a Administração. No seguimento desse raciocínio, não se terá formado um costume, pela subjetivação dessa norma, ocorrendo a existência de um direito de cada cidadão, a relacionar-se por meios eletrónicos com a Administração Pública.

 

De acordo, com o disposto no artigo 35, nº6 CRP "a todos é garantido livre acesso às redes informáticas de uso público". É possível afirmar que corresponde a um direito inserido no espaço da liberdade de expressão, não de uma forma convencional, mas sim através da Internet. Não sendo aqui em causa, diretamente, a afirmação de uma posição jusfundamental dos cidadãos, enquanto administrados, face à Administração.

 

 

    A existência de um direito de cada cidadão a relacionar-se por meios eletrónicos com a Administração Pública, embora preveja abranger as posições jurídicas ativas previstas no artigo 35, nº1,2 e 4 CRP, terá um espetro bem mais alargado, que naturalmente compreendida todas as formas possíveis de relacionamento dos cidadãos com a Administração Pública. Tratar-se-á em qualquer caso, de um direito sempre dependente do financeira e tecnicamente possível face a cada estrutura administrativa, sendo possível que, numa situação multifacetada e plural de Administração Públicas, existam, naturalmente, níveis diferenciados de satisfação de um tal direito subjetivo ao relacionamento por meios eletrónicos com a Administração Pública.

 

    Há que levantar uma questão bastante inquietante, se esse direito de cada um se relacionar com a Administração Pública utilizando meios eletrónicos será, efetivamente, um verdadeiro direito fundamental e, em caso afirmativo, colocar-se-á duas hipóteses credíveis, ou se se integra na ordem jurídica por via da cláusula aberta do artigo 16n º1 CRP, ou em alternativa, se se trata de um direito implícito no artigo 35 CRP.

 

 

Bibliografia:

 

-  Silva, Artur Flamínio da Inteligência artificial e direito administrativo, Coimbra: Almedina, 2 Ed., 2021, ISBN: 9789724099668, pp. 14

 

- Otero Paulo, Manual de Direito Administrativo, edições Almedina S.A, 2013, pp. 484-498

 

-  Canotilho, J.J Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa/ anotada, artigo 35º, 3 edição, Coimbra Editora, 1993, pp. 215-219