Objeto de investigação:
A questão da
administração da saúde é patente na sociedade atual. É certo que tal
administração tem sido alvo de críticas, censuras direcionadas ao Estado e à
sua forma de administrar tal direito fundamental. De forma a perceber a
complexidade do problema, é necessário procurar traçar as coordenadas
fundamentais desta relação, Administração Pública e saúde, de forma a, entendo
os conceitos essenciais básicos dessa dualidade, realizar criticas subjetivas
dos problemas atuais. Assim, como objetivo do presente trabalho, confere-se bases
teóricas relativas ao direito da saúde, a este como serviço público e à
intervenção obrigatória da Administração.
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a.
Dimensões do direito à saúde
b.
Direito à saúde como direito social e como
direito subjetivo público
2-
2-Atividades estaduais
destinadas a promover o direito fundamental à saúde
a. Medidas
estaduais restritivas de direitos e liberdades para proteção da saúde
i. Limites
à possibilidade do estado impor medidas restritivas para proteção da saúde e a
importância das advertências da Administração Pública
b. A
saúde como serviço público
3- 3-O modus procedendi da prestação de
serviços de saúde pela administração publica
a. A
relação entre utente e Administração pública
b. Responsabilidade do SNS e proteção dos utentes
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a. Dimensões
do direito à saúde
O direito à saúde deve o
seu resultado a diversas transformações, tanto no que toca às funções do
Estado, sobretudo nas que dizem respeito às suas relações com a sociedade e os indivíduos,
como à natureza e conteúdo dos direitos fundamentais e ainda ao próprio termo
“saúde”.
A saúde é definida como o
estado de ausência de doenças ou imperfeições orgânicas que possam limitar ou
prejudicar a atividade física e mental de um individuo sendo, desde o passado,
necessárias atividades estaduais destinadas à sua proteção.
A proteção estadual à
saúde pode ser identificada em diversos períodos da história, como na Roma
Antiga e na vigência das Ordenações. Já no Estado Liberal de Direito a proteção
à saúde ocorreu principalmente mediante a polícia sanitária, cujo objetivo era
evitar que os comportamentos e doenças dos indivíduos pudessem colocar em risco
a saúde pública.
Com o aparecimento do
Estado Social, as constituições passaram a ter o direito à saúde como tarefa do
Estado e direito fundamental de todos, sendo esta reconhecida como riqueza
coletiva, a ser financiada pelo Estado. Tal evolução é positivada em Portugal, pela
constituição de 1976, respetivamente o artigo 64º, onde a saúde surge como
verdadeiro direito subjetivo fundamental e dever do Estado.
A saúde deixou,
posteriormente, de ser compreendida como simples ausência de enfermidades,
ganhando importância e amplitude graças à Organização Mundial de Saúde- OMS,
que a definiu como “um estado de completo bem-estar físico psíquico e social”,
e não apenas a ausência de enfermidade. É desta forma que se evidencia a relação indispensável entre a saúde e a
dignidade da pessoa humana.
A proteção da saúde veio
gozar, ainda, destaque na Declaração Universal dos Direitos do Homem, no artigo
25º, que afirma que “toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para
lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar”, começando a comportar
proteção a nível da saúde pública, saúde individual e a proteção dos pacientes
perante a assistência médica.
b. Direito
à saúde como direito social e como direito subjetivo público
Os direitos sociais
implicam a intervenção dos poderes públicos de forma a desenvolver políticas
que melhorem a qualidade de vida dos sujeitos, os quais detém disponibilidade
financeira e politica. É neste âmbito que se situa o direito à saúde, cuja
positivação ocorre nos seguintes níveis:
i)previsão em normas
programáticas, p.ex, Artigo 9º d) e Artigo
64/3 a) CRP;
ii)normas atributivas de competência,
definindo obrigações estaduais a serem cumpridas no âmbito da saúde, p.ex, Artigo
64/3 e), f) e 64/4 CRP;
iii)como garantia
institucional- trata um direito fundamental;
iv)como direito subjetivo
público.
A concretização do direito
à saúde deve ser feita primeiramente pelo legislador, não existindo liberdade
por parte dos poderes públicos quanto à promoção ou não deste direito, havendo
apenas discricionariedade na maneira como tal concretização é feita.
Apesar de não existir
essa liberdade, a Administração deve a concretização deste direito à reserva do
possível, ou seja, às possibilidades materiais, económicas e politicas
existentes na sociedade. Tal não significa que o conteúdo essencial do direito
em questão não deve estar assegurado. É feita, portanto, uma ponderação entre
um fornecimento mínimo e os princípios como a separação de poderes, a
competência orçamentaria do legislador e os demais direitos coletivos e sociais.
A Administração Pública,
apesar de submetida ao principio da legalidade, detém participação na
instituição do Estado do bem-estar. A Administração goza de espaço próprio na execução
das leis (princípio da separação de poderes), havendo uma reserva parcial de
decisão a favor da Administração.
Assim, apesar da
submissão da atividade administrativa à reserva legal, há uma importante função
a ser por esta desempenhada na definição concreta e no oferecimento das
prestações, no estabelecimento do modus procedendi para os diversos
casos, na gestão dos recursos financeiros e humanos disponíveis e na fixação de
regras técnicas que envolvem a prestação da dada utilidade.
Concluindo, embora a
determinação das prestações relativas à saúde sejam feitas consoante a repartição
de competências entre poderes estatais e sob os limites orçamentários
existentes, pode afirmar-se que quanto maior for o comprometimento da saúde, mais
são os direitos a que os indivíduos são titulares.
Em Portugal, a Lei de
Bases da Saúde (lei nº 95/2019 de 4 de Setembro), pode especificar essas
prestações garantidas aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde- SNS, ou
excluir do objeto dessas prestações cuidados não justificados.
2- 2-Atividades estaduais destinadas a promover
o direito fundamental à saúde
a. Medidas
estaduais restritivas de direitos e liberdades para proteção da saúde
É de salientar que, como
forma de proteção à saúde, e por meio da atividade de policia, é necessário um controlo de comportamentos e
imposição de obrigações necessárias para preservar a saúde pública.
Estas medidas incorporam
leis restritivas de liberdade individual em função do interesse público,
tratam-se de restrições a direitos fundamentais, que são permitidas legalmente
por não se tratarem de direitos absolutos. Tal não invalida a necessidade de
serem sacrificados o mínimo possível, apenas o necessário para assegurar a
proteção deste direito a nível público.
Assim, a restrição dos
direitos fundamentais justifica-se para assegurar a convivência com outros
direitos de igual caráter, devendo ser feita com base nas exigências
decorrentes do princípio da proporcionalidade (adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito).
A polícia sanitária pode
assumir caráter preventivo e repressivo, de forma a harmonizar a saúde com
outros direitos fundamentais, como a liberdade de iniciativa económica, a
liberdade de autodeterminação ou a inviolabilidade da integridade física.
É necessária previsão
legal para medidas importantes incidentes sobre a liberdade individual e a
integridade física das pessoas:
i)vacinações obrigatórias-
têm por finalidade evitar a disseminação de doenças que possam afetar a saúde
pública em geral;
ii)rastreamentos de
doenças e exames obrigatórios- função de determinar o estado de saúde geral das
pessoas e de verificar a incidência de doenças específicas;
iii)internamentos
compulsórios- suscitam conflitos entre os direitos de liberdade daqueles
submetidos a tratamento e a integridade física, deles mesmos e de terceiros. A
Constituição Portuguesa possui previsão
expressa a respeito de privação de liberdade (artigo 27/3 alínea h) ).
iv) tratamento
obrigatório com obrigações de isolamento para certas doenças graves e
contagiosas- O Tribunal Constitucional admite que, diante do artigo 18/2 CRP, que
apenas prevê a restrição de direitos fundamentais expressamente previstos, o
regulador pode – com base no artigo 29º da DUDH- estabelecer limitações aos
direitos fundamentais para assegurar o respeito a direitos e liberdades de
outrem.
i. Limites
à possibilidade do estado impor medidas restritivas para proteção da saúde e a
importância das advertências da Administração Pública
As já mencionadas
considerações para a atuação estatal agressiva em matéria de saúde, remetem
para a própria relevância do referido bem. Regra geral, as medidas impostas
soam como legitimas, já que são benéficas para a saúde individual e coletiva.
Seguindo este pensamento,
poder-se-ia admitir, também, que o Estado obrigasse as pessoas a fazer
exercícios físicos ou a não fumar. Desta forma, todo e qualquer espaço de
liberdade e autodeterminação individual poderia ser eliminado em prol da
prevenção da saúde, tanto individual quanto pública. Tal não seria razoável
(ponderação de limitações), sendo necessário o reconhecimento dos limites
estaduais.
É neste sentido que a
Administração exerce uma importante atividade informativa (advertências,
recomendações e esclarecimentos), comunicando as informações detidas ou
produzidas pelos seus órgãos, sem impor tais medidas.
A importância do
enquadramento ou não das referidas atuações na categoria de ato administrativo
está relacionada ao regime jurídico das referidas atuações, mormente no que diz
respeito às respetivas formas de controle e condições de atuação. É, portanto,
legitimo o recurso à definição normativa do alcance do ato administrativo.
Mesmo que não se
considere as medidas informativas atos administrativos, é necessário reconhecer
a sua potencialidade agressiva, principalmente, a das advertências, aos
direitos daqueles cujo produto ou serviço se condena por meio da informação- razão
pela qual é necessário o seu controlo (atendimento aos princípios
constitucionais).
Há, ainda, de ser definido
um fundamento jurídico para a edição de advertências, recomendações e
esclarecimentos, podendo ele residir, na ausência de lei, nas próprias
competências administrativas atribuídas pela Constituição à Administração
Pública.
O Professor Pedro Costa Gonçalves
entende que não se pode admitir como regra geral que a Administração, sem base
em lei, possa resolver conflitos entre direitos fundamentais mediante a
restrição de um deles. No entanto, pode admitir-se que ela seja titular de
competência excecional para, em situações urgentes e fundamentais, efetuar “advertências
que previnam os consumidores sobre as consequências muito graves que podem
resultar do consumo de um produto concreto”.
b. A
saúde como serviço público
Sendo a saúde um direito
social, surge para o Estado a obrigação de oferecer prestações de cuidados
médicos, curativos e preventivos, à generalidade da população.
Esta vem a ser feita por
meio da atividade administrativa, o serviço público cuja titularidade está
submetida a um regime jurídico de direito público.
Em Portugal, a
Constituição atribui ao Estado a obrigação de prestar serviços de saúde-artigo
64/3-, sendo estes classificados como tarefas administrativas de prestação,
tendo por objeto atividades econômicas (serviços públicos económicos e serviços
sociais).
De notar que os serviços
de saúde não são de titularidade exclusiva do Poder Público, sendo, na
realidade, livres à iniciativa privada. Assim, além de se impor a obrigação
estadual de prestação de serviços de saúde, a Constituição admite a
participação de formas empresariais e privadas na medicina, articulando a sua
atuação com o SNS -artigo 64/3 d).
Quando são exercidas pelo
Poder Publico configuram serviços públicos, submetendo-se ao regime de direito administrativo,
cujas características gerais citadas pela doutrina são a estrita submissão ao
princípio da legalidade; a possibilidade de utilização das técnicas
autoritárias, como a constituição de obrigações por atos unilaterais; a
presunção de legitimidade dos atos praticados; a auto-executoriedade e a
continuidade da atividade, a qual não admite interrupção.
Atualmente, diante de uma
tendencial fuga para o direito privado, a qual se verifica de maneira acentuada
na área da saúde, é de se questionar a permanência invariável do mencionado
regime de direito público. Com efeito, Portugal admite a conjugação de
iniciativas públicas e privadas na prestação de serviços de saúde. No caso
português citem-se os contratos de gestão, pelos quais pode ser entregue a
entidades privadas, bem como à pública, a gerência de instituições e serviços de
saúde integrados no SNS, consoante o artigo 29º do Decreto-Lei nº 52/2022-
“Estatuto do SNS”.
Em Portugal, como explica
o Professor José Robin de Andrade, a atribuição a um terceiro do exercício de
um dado serviço público pode adotar a posição de direito público ou de direito
privado, ocorrendo das seguintes formas:
i) cessão de exploração
de serviço público- o serviço deixar de ser público, pressupondo autorização
legislativa (privatização);
ii)concessão de
exploração de serviços públicos- segundo a qual é atribuída ao concessionário
tanto o exercício da atividade quanto o risco econômico. A administração detém
poderes de intervenção e gestão, assumindo responsabilidade última pelo
funcionamento dos serviços, cuja remuneração é feita ao concessionário;
iii)contrato de gestão de
serviços públicos- pelo qual a Administração permanece com a fiscalização do
serviço e com o risco econômico, o que lhe assegura maiores poderes de
intervenção. Ao particular é transferida apenas a gestão do serviço, mediante
um contrato que lhe remunere por tal exercício, o que pode compreender
participação nos resultados. Seria, na realidade, um contrato de mandato para
gerência comercial atuando o gestor por conta alheia, ou seja, as receitas e
despesas do serviço permaneceriam na esfera da Administração.
Enquanto a primeira das
modalidades mencionadas seria adequada apenas para serviços comerciais e
industrias da Administração, o que exclui os de saúde, as duas últimas
revelar-se-iam, na visão deste professor, compatíveis com a gestão por particulares
de serviços públicos. O Decreto-Lei nº52/2022 admite expressamente o referido-
contrato de gestão para serviços de saúde.
Ainda consoante o autor,
dada a competência introduzida pelo artigo 200º do Código de Procedimento
Administrativo para os órgãos da Administração Pública celebrarem contratos
administrativos independente de lei expressa, desde que necessários para a
consecução de suas atividades, a Administração detém faculdade de construir os
modelos contratuais de direito público que melhor se adaptem à natureza do
objeto que pretendem adotar.
Todavia, destaca a
importância de, no âmbito do domínio da saúde, tal liberdade ser exercida de
modo a “conciliar as exigências de eficiência e gestão com os princípios que
devem reger o serviço público prestado através do Serviço Nacional de Saúde”.
Importa referir que, a respeito
das parcerias com a iniciativa privada no âmbito das prestações de saúde, não
se pode levar à eliminação da prestação de tais serviços diretamente pelo
Estado, em virtude da obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta. Assim,
em Portugal, Paulo Otero refere, entre os limites gerais de privatização da
Administração Pública, um conjunto de áreas de intervenção da Administração
Pública que são insuscetíveis de privatização integral, correspondendo elas
basicamente às tarefas impostas pela constituição a cargo do Estado, como a
saúde, educação e segurança social.
3- 3- O modus procedendi da prestação de
serviços de saúde pela administração pública
a. A
relação entre utente e Administração pública
Consoante a doutrina alemã
tradicional do Direito Administrativo, as pessoas em contacto permanente com a
Administração, encontram-se sob um tipo de situação denominada por relação
especial de sujeição.
Aliás, Otto Mayer refere
que sujeição significa “vínculo de pessoas desiguais do ponto de vista do
Direito, cujo conteúdo é determinado pela pessoa superior”. Tais relações de
sujeição são para o autor caracterizadas como vínculos do direito Público,
mediante os quais o indivíduo se encontra submetido a regular a sua conduta
consoante determinado interesse Público e a receber ordens detalhadas emitidas
pela autoridade administrativa.
Assim, enquanto a
obrigação geral de obediência geraria tais obrigações, sendo limitada pela
reserva de lei, os deveres, num âmbito das relações de sujeição particular
poderiam ser estabelecidos pelas autoridades mediante prescrições
administrativas (que não constituem verdadeiras regras de direito). Ou seja, a
regulação das relações de sujeição não teria um caráter jurídico, diferenciando-se
dos regulamentos da Administração pública.
Como explica o Professor Vasco
Pereira da Silva, segundo a teoria do órgão de Gierke, o Estado vai atuar por
meio de pessoas cuja vontade lhe é imputável, por serem elas titulares de
órgãos que o compõem. Assim, todos os órgãos do Estado formam um corpo só, gerando
uma personalidade unitária, ou seja, não havendo, entre eles, relações
jurídicas.
É nesta perspetiva que o
indivíduo inserido na organização administrativa é percebido como um meio
humano necessário para o desenvolvimento das finalidades da instituição, e não
como sujeito de direitos.
Concluímos como pontos característicos
das relações especiais de sujeição, a disciplina por normas internas editadas
pela Administração e destituídas de caráter jurídico; a não incidência dos
direitos fundamentais, do princípio da legalidade e de controlo jurisdicional e
a concessão do sujeito privado como meio humano necessário ao funcionamento da
instituição.
O reconhecimento da
existência de relações especiais exprime, assim, a admissão de verdadeiros “feudos
administrativos”, imunes à regra jurídica, aos direitos fundamentais e ao
controlo jurisdicional. Nestes domínios, os direitos fundamentais poderiam ser
restringidos mediante o simples recurso à ideia do bom funcionamento do serviço.
As relações especiais de
sujeição foram atacadas na doutrina de diversos países da Europa Continental, sendo
que a rutura com a conceção clássica ocorreu com uma decisão do Tribunal Constitucional
Alemão de 1972, reconhecendo a incidência dos direitos fundamentais, especificamente
da inviolabilidade da correspondência e do princípio da legalidade em relação
tida usualmente como de sujeição especial. A partir de então a doutrina
divide-se entre negar qualquer operatividade à mencionada figura ou continuar a
utilizá-la, apesar de reconhecer-lhe a sujeição aos direitos fundamentais, com
destaque, ainda, para análise da sua admissibilidade pela Constituição.
De referir que, apesar de
não se poder invocar a figura de relações especiais de sujeição para a
limitação de direitos fundamentais, a inserção do cidadão na organização
administrativa e o intenso contacto deste com a Administração, faz surgir hipóteses
em que o pleno exercício desses direitos inviabilize os fins a serem
perseguidos pela instituição.
Noutra perspetiva, autores
como o Professor Gomes Canotilho, legitimam, a reconstrução das relações
especiais de sujeição perante critérios como: haver incidência da Constituição;
ser possível a existência de relações jurídicas no interior do Estado e o
ingresso de sujeitos privados nesse não implicar a renuncia a direitos
fundamentais; não existir um mesmo estatuto para diversas relações especiais de
sujeição; e as limitações aos direitos fundamentais no âmbito interno da
Administração carecerem de base legal em razão de regulação mínima.
b. Responsabilidade
do SNS e proteção dos utentes
Atender-se, ainda, para a
situação de extrema vulnerabilidade dos pacientes e dos internados em geral, o
que reforça a necessidade de proteção dos seus direitos fundamentais, alguns
deles mais suscetíveis de violação.
A prestação de cuidados
médicos tanto pode derivar de imposição estadual quanto daontade da pessoa e,
neste último caso, o vínculo jurídico que a une ao serviço público de saúde
pode ser estatutário ou contratual. Em Portugal, a Lei de Bases da Saúde remete
para o vinculo entre a Administração e o utente como uma relação estatutária,
originada de um ato administrativo. No entanto, tal concretização não pode
significar uma diminuição dos direitos fundamentais dos utentes, extraindo-se da
Constituição portuguesa e da legislação da saúde, normas protetoras dos utentes
de serviço público de saúde. São exemplo o direito de receber ou recusar
prestação de serviços de saúde; o direito ao tratamento pelos meios adequados
com humanidade, respeito e prontidão e o direito de representação contra
violação de direitos e a garantia da responsabilidade civil.
Este último reconhece a
existência de direitos subjetivos nas relações internas da Administração, sendo
possível a responsabilização administrativa e civil dos infratores e do próprio
Estado.
Quanto à responsabilidade
civil por atos da Administração Pública, é evidente uma responsabilidade civil
extracontratual do Estado, desde a primordial ideia de responsabilizar o Estado
pelos seus atos, até ao surgimento da legislação específica acerca desta: o
Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967 e a, mais recente, lei
nº67/2007.
A Constituição explicita
também preceitos importantes no âmbito da responsabilização da Administração
Pública, no caso o SNS: artigo 22º e 268º.
Conclui-se que o Estado e
as entidades públicas são responsáveis por ações ou omissões praticadas no
exercício das suas funções e do que resulte violação dos direitos liberdades e
garantias ou prejuízo para outrem. A responsabilidade civil extracontratual poderá
ser então por danos decorrentes do exercício da função administrativa,
jurisdicional ou político-legislativa, sendo possível a impugnação de quaisquer
atos administrativos que lesem os sujeitos privados e a adoção de medidas
cautelares adequadas.
Bibliografia:
SILVA, Vasco Pereira da,
Em busca do Ato administrativo perdido, Almedina,2016;
AMARAL, Diogo Freitas do,
Curso de Direito Administrativo, 4ª edição, 2015;
SOUSA, Marcelo Rebelo de,
Direito Administrativo Geral, 3ª edição, 2007;
OTERO, Paulo, Manual
de direito Administrativo, volume I, 2ª edição, Almedina, 2013;
GONÇALVES, Pedro Costa, Manual
de direito Administrativo, volume I, Almedina, 1ª edição, 2019;
GUIDI, Silvio, Serviços
públicos de Saúde, Quartier latin, 1ªedição, 2019;
Tese Clarissa Silva, A
concretização do direito à saúde pela Administração pública e sua conjugação
com outros direitos fundamentais, curso de ciências jurídico-políticas, ano
de 2001/2002.
Patrícia Falé
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