Os problemas, são decorrentes da vida de quaisquer pessoas,
todos estão sujeitos a passar por situações em que a vida nos coloca a
enfrentar, que podem ser resultado da forma como vivemos, onde alguns dos
demais problemas podem elevar-se ou deixar marcas, cicatrizes ou traumas para a
vida, pois a vida carrega bagagens.
Entretanto, o direito administrativo não foge à regra, pois,
não são somente os singulares sujeitos a problemas, portanto, as instituições
publicas estão igualmente propiciadas a problemas crucias. O Direito
Administrativo serve como prova desse facto, uma vez que, como afirma o próprio
Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, este, possui os seus traumas,
subsequente da infância difícil.
A infância, constitui uma das fases mais importantes da nossa
vida, sendo o reflexo de quem seremos no futuro, ora, ter uma infância “pouco saudável”
pode deixar traumas para a vida toda. Um exemplo ilustrativo, é pensarmos numa história
triste, comovente, de sofrimento, dor e injustiça, com uma infância turbulenta
como é o caso de uma lição de vida- The color Purple, o livro foi lançado em
1982 por uma escritora afro-americana, Alice Walker.
Aos 14 anos, Celie e sua irmã mais nova Netie perdem a mãe e
a primogénita é forçada a substituir o papel de mãe por completo, inclusive engravidando
e dando a luz a duas crianças, engravidada pelo próprio pai, que na verdade
eram três, porém, este acabou por falecer e os outros dois foram separados da mãe
e oram entregues a membros da igreja.
Alvert ao visitar a fazenda da família, acaba por se interessar
por Netie e pede sua mão em casamento. No entanto, o pai recusar-se a aceitar,
uma vez que perderia os benefícios que teria até então, com a atração que
sentia pela filha, entregando a Celie para casamento, que quando casou com
Albert sofria humilhações e foi escravizada por ele e pelos seus filhos.
O desespero tomou conta da Celie, que foi morar com a irmã,
contudo, devido a situação que ocorrera, quase estrupada pelo Albert decidiu
deixar a irmã com a promessa de manter contato por cartas, que nunca tinham
chegado fazendo com que a irmã pensasse que ela estaria morta.
Algum tempo depois, descobre que Nettir mandou muitas cartas
e eram escondidas pelo marido. Missionaria em África, Nettie encontra os filhos
de Celie e deseja promover um encontro entre eles e a irmã para finalmente se
conhecerem. A partir desse momento, surgem muitas mudanças e as irmãs
finalmente começam a ter uma vida menos amarga e cruel.
No entanto, são vários aspetos que nos permite inferir que esta
teve uma infância particularmente difícil, com os abusos sexuais por parte do
pai, o abuso psicológico com a separação dos filhos resultado das suas
gravidezes em tenra idade. Tudo isto, que contribuiu para uma infância difícil
da protagonista e sobretudo traumática.
Traumática, foi também a infância do Direito administrativo.
Os dois grandes traumas do Direito Administrativo tendo em vista a formação dos
tribunais administrativos assim como o Direito Administrativo que nasceu para
proteger a Administração.
No que se refere ao primeiro trauma que corresponde ao
nascimento do direito administrativo, que por um lado deve a sua nascença no
quadro de um processo ulterior à Revolução Francesa de 1789 que está associado
à concretização do principio de separação de poderes, assim como a sua negação
no quadro da sua concretização, que em
outras palavras, os revolucionários franceses estabeleceram a proibição dos
tribunais face ao controlo da administração , invocando o principio da
separação de poderes que afinal, estaria sendo violado, uma vez que estava a
estabelecer a promiscuidade entre a administração e a justiça. Entretanto, essa
separação de poderes existia a nível do poder legislativo e do relacionamento
legislativo com o administrativo e do legislativo com o judicial, porém entre a
administração e justiça, já não existia. Este constitui no primeiro trauma, em
que o contencioso administrativo é retirado aos tribunais e é confiado à
administração, considerado pelo Professor Vasco Pereira da Silva como sendo “o
pecado original do contencioso administrativo”. A consequência que podemos
inferir nesse primeiro trauma, é a lentidão que estava para o Direito
administrativo, torna-se uma realidade, mesmo em Portugal, a título de exemplo,
começa a dar os primeiros frutos a partir de 1976, e só a partir de 2004 é que
os tribunais administrativos apresentam o poder de ordenar a administração.
Portanto, onde a atuação do conselho de estado, pelas decisões com caracter
jurisdicional, proibia que os tribunais comuns julgassem a administração. A infância difícil de Celie também teve suas
consequências resultado do abalo psicológico por exemplo.
O segundo trauma surge como um Direito produzido pelo
contencioso privativo da administração. Uma importante sentença, referida pelo
Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, a este respeito, corresponde ao caso
referente a de Agnés Blanco, uma história triste que teve um enfoque
indispensável para a construção do verdadeiro DIREITO ADMINISTRATIVO, esta foi
uma criança, atropelada e ferida por uma carroça de uma fábrica de tabaco
operada sob gestão do Estado; o seu pai intentou uma Acão de indemnização
contra o Estado perante os tribunais como responsável civil pelas faltas
cometidas pelos trabalhadores da indústria. Aconteceu em Bordéus em 1872, onde
vem a surgir a sentença BLANCO, de 1873, onde terá decidido a sentença a ser
aplicada. O senhor professor Vasco Pereira da Silva, aponta que tal
acontecimento, resulta num dos momentos culminantes para a formulação do Direito
Administrativo, considerando em traumas.
Relativamente a esse segundo trauma, deparamos com uma triste
historia e uma triste sentença. Contudo, o pai, progenitor e tutor legal
perante a mesma, sentiu-se obrigado a recorrer aos de direito, neste caso o
tribunal de Bordéus, onde foi o primeiro lugar no qual recorreu para solicitar
a indemnização pelos danos causados à filha, o que não melhora a situação,
visto que esta sofreu uma amputação, ficando sem andar, com apenas 5 anos, o
que influenciará os próximos anos de vida, carregando esse trauma físico e
psicológico, onde procurando justiça amenizava o sofrimento deles.
O tribunal de Bordéus considerou incapacidade para revolver
tal situação, na medida em que o juiz da primeira instância colocou na posição
de impossibilitado de resolver tal situação, afirmando que não possui a competência
para resolver essa situação, visto que é referente a uma entidade publica
e pessoa normais, entretanto, os particulares, porém justificou que
caso fosse entre iguais, neste caso seria competente para julgar tal
situação. Toda via, acrescentou mais uma barreira para julgar o caso, que
consiste na falta de norma aplicável.
Os pais, inconformados, foram buscar uma alternativa
diferente em busca de justiça para a filha, onde recorreram à justiça
administrativa, onde a resposta foi relativamente a mesmo, entretanto, não
podiam porque não consistia num ato administrativo, acrescentando o facto de
não haver norma aplicável.
Ora, ambos declararam sem competência para tal, assim, teve de
haver a interferência do tribunal de conflitos para resolver a situação,
alegando a razão seria de quem.
A decisão tomada pelo tribunal de conflitos é considerada,
como uma decisão contestável, na medida em que a logica remeti-nos a
chegar nesse ponto, afirmando que o tribunal da administração é o real
competente para tal decisão e mesmo assim enfatizou o facto de não haver norma
jurídica aplicável, ou seja, não havia direito que regulasse tal situação,
propondo desta forma, a criação de um novo direito, para proteger a
administração.
O novo direito, ou o novo ramo do direito administrativo, a
nascer é o resultado consequente da sentença proferida pelo tribunal, assim
denominada como sentença Blanco, uma sentença contestável, pouco de acordo com
os ideias do direito e da justiça, pois um direito Administrativo a surgir
para negar situações semelhantes como a ocorrida com a criança de 5 anos
que possui uma vida inteira pela frente, no qual os danos causados não podiam
ser ressarcidos, porém amenizados, daí o nascimento traumático desse direito.
Contudo, o acórdão Blanco, seu principal enfoque, consiste na
responsabilidade do Estado, ao mesmo tempo, vai muito além da questão
relativamente a responsabilidade do Estado, pois as suas considerações
aplicam-se ao direito administrativo como um todo. Podemos, ainda, evidenciar o
facto de o acórdão marcar uma viragem na jurisprudência administrativa, onde
conclui-se que havia uma responsabilidade não contratual, mas sim
extracontratual decorrente da intervenção de veículo.
A conclusão efetiva que podemos tirar é que a sentença
conferida pelo tribunal dos conflitos é considerada como sendo certidão do
nascimento do direito administrativo, onde contribuiu à respeito da
competência da jurisdição administrativa assim como do próprio conteúdo do
direito administrativo, no qual deu-se uma ligação entre esses.
Com esse acórdão deixou-se de ser súbitos do direito e passou-se
a ser os próprios sujeitos do direito.
Contudo, a Justiça Administrativa, assim como o Direito
Administrativo, evoluíram. Temos o primeiro momento que vai do seculo XVIII e
XIX onde se implantou o Estado Liberal e esteve ligado a este modelo de uma
separação falsa, de uma separação que não tirava todas as consequências desse princípio.
Como disse Alexis de Tocqueville quando os revolucionários
franceses disseram: “julgar a administração é ainda administrar” o que deveriam
ter dito é “julgar a administração é ainda julgar”. E ao julgar a administração
estava ainda a ser exercido um poder de controlo de um estado sobre o outro, no
âmbito das regras da separação de poderes em que há domínio de impedir a atuação
de cada um dos órgãos e um domínio de impedir a atuação dos outros órgãos para
além das suas fronteiras iniciais.
Portanto, a ideia do contrapeso, a ideia de uma possibilidade
de controlar os outros órgãos, desapareceu no sistema francês. Desapareceu no início
a confusão entre a administração e a justiça no primeiro período de 1789 a 1799
sendo na totalidade. Contudo, a pergunta que se podia fazer é referente a
possibilidade de criar um órgão administrativo especial que julgasse a
administração? Aqui, advém a concretização da ideia de Napoleão Bonaparte que
deu a criação do conselho de estado, que constituía num órgão consultivo da administração,
assim como também tinha uma função jurisdicional. Este conselho de estado
emitia pareceres que eram obrigatórios
somente após a homologação por parte do chefe de Estado, portanto, enquanto não
houvesse essa homologação eles não entravam em vigor, havendo duplo controlo,
no que toca ao contro por parte do chefe de Estado, embora o Conselho de Estado
era um órgão da administração, possui o controlo por parte dessa entidade que também
pertence a um órgão da administração de modo a saber se podiam ou não autorizar
a que aqueles pareceres se transformassem em verdadeiras decisões. Só em 1972,
começou-se a dizer que o chefe de Estado delegava os poderes no conselho de
Estado, passando a ser um órgão consultivo, mas que em matéria de julgamento
tomava decisões finais, relativamente a decisão dos casos.
Esta realidade foi considerada por alguns autores como o
professor Freitas do Amaral, Marcello Caetano e Sérgio Correia como o momento
da justiça delegada, onde nasce o contencioso administrativo, facto que o
professor Vasco Pereira da Silva discorda, apresentando algumas razões
justificáveis.
Uma dessas razões consistem no facto do Conselho de Estado
ser um órgão da administração, desempenhando tarefas como não ter quaisquer divisões
internas de funções entre uma tarefa de administrar e uma de julgar. Há uma indiferenciação entre as duas funções ,
nem em termos de procedimentos, nem em termos formais , muito menos orgânicos
ou materiais. Portanto, era a administração a julgar-se a si mesma.
Por outro lado, há uma delegação de poderes que consiste numa
transferência de poderes dentro da administração, um mecanismo administrativo-
um tribunal não se cria por delegação de poderes. Portanto, não pode a
administração dizer que vai delegar poderes pertencentes ao tribunal, uma vez
que este possui poderes próprios e a administração não transfere os seus
poderes de decisão para um tribunal.
Até 1889, continuou a vigorar a teoria do ministro-juiz em
França. Aqui, esteamos perante a promiscuidade entre o legislador e o juiz, uma
vez que o governo e o conselho de Estado eram considerados como órgãos da
administração, havendo uma identidade de posições entre o ministro e o juiz.
Por essas razoes, entendia-se que o particular devia recorrer
ao ministro, antes de ir ao tribunal, o ministro consistia na primeira
instância do contencioso administrativo e só depois é que se recorria da
decisão do ministro para o conselho de estado, consistindo na segunda instância
do controle da administração.
Portanto, isto significava a existência de uma promiscuidade
entre a administração e justiça, que vai prolongar até final do séc. XIX e
inícios do século XX. Tendo em vista a realidade de Espanha, Itália e Alemanha,
antes do século XX, nos finais do século XIX , vai.se dar a judicialização do
contencioso, passando os tribunais a serem verdadeiros tribunais integrados no
poder judicial, deixam de ser órgãos da administração.
Em Portugal, com a constituição de 1976, os tribunais
administrativos passam a ser integrados pela primeira vez no poder judicial, pois
antes desse período não eram. Esta realidade, prolonga-se até 2004, uma vez
que, apesar da judicialização em 1976, os juízes administrativos estavam assim
limitados à anulação das decisões administrativas.
Por exemplo, em 2004, se, o primeiro-ministro atropelasse uma
criança, o juiz administrativo não saberia como aplicar a sentença, porque
depende de como se perceciona o caso em questão.
Pode-se referir que, por exemplo, se o primeiro-ministro for
dentro do carro, trata-se de um caso de gestão publica. Se o Primeiro-Ministro
não estiver dentro do carro e alguém tivesse ido buscar, já se trata de gestão
pública.
Se o Primeiro-Ministro não estiver dentro do carro e alguém o
tivesse ido buscar, já se trata de gestão privada. Isto está relacionado com a
Hierarquia. No entanto, em 2005, em Portugal, surge uma nova lei de
responsabilidade administrativa.
A conclusão que podemos retirar de todos os factos explanados
é que esses traumas dessa adolescência difícil não geram problemas somente no
nascimento do direito administrativo como também podemos observar que se
prolongam no tempo e remonta os nossos dias. Uma realidade que não teve uma
resolução completa, nem adequada, na medida em que esta realidade, do seculo
XIX e do século XVIII, é uma realidade que está de acordo com as regras e
princípios gerais adotados pela administração publica no âmbito do quadro
liberal, assim como também limitados pelo estado liberal.
Entretanto, a pergunta que poderíamos colocar, é até que
ponto um estado liberal poderia admitir que a administração se controlasse a si
mesma? A resposta seria, que todas as revoluções que fazem uma rutura com a
realidade anterior mantêm algo que vinha do momento anterior. Ora, esta ideia
de continuidade entre a administração e a justiça era algo que já vinha de trás.
É por isso que quando os revolucionários franceses quando
tomam o poder tenham agradecido aos tribunais o que eles tinham feito na luta
contra a concretização do poder real.
Na perspetiva de um liberal, a administração pública possuía
duas coisas essências a fazer: garantir a segurança interna dos cidadãos e
devia garantir a segurança externa ( a interna seria através dos policias e das
outras forças armadas, e a segurança externa através dos exércitos e da
diplomacia.
Sendo assim, a existência da administração traduzia em
exercer o poder, fazendo com que fosse considerada como constituindo, numa
administração agressiva, que com a sua atuação, punha em causa os direitos dos
particulares. Dizer que a “administração era agressiva” foi a classificação
dada pelo professor Otto Bachof, contrapondo a “administração agressiva” do
estado liberal, à “função prestadora” do estado social.
Essa “agressividade” referida, deve-se ao facto da
administração quando atuava no domínio da segurança e da defesa era para pôr em
causa o direito dos particulares. E isso vai fazer com que o modelo de
administração pública para um liberal fosse, o contraditório que pareça, consistir
num modelo de administração de polícia, que exercia o direito contra a vontade
dos particulares.
O ato administrativo, era de uma importância crucial para os
autores liberais, uma vez que era a única realidade mais teorizada pelos
mesmos. E esse ato era um a to de poder , onde era a administração que definia
os direitos pertencentes aos particulares e a ideia da definição do direito é
uma ideia que resulta da promiscuidade entre a administração e a justiça, uma
vez que quem define são os tribunais na sua atuação quotidiana, entretanto a administração
não tem que definir o direito, porém aplica-o, assim como concretiza a vontade do legislador, utiliza para
satisfazer as necessidades coletivas.
A administração liberal dizia que a administração pública
definia o direito do particular que era um objeto do poder. o particular não tinha,
no século XVIII, XIX e XX, direitos perante a administração. Possuía no âmbito do
direito constitucional, mas esses direitos fundamentais não existiam quando
houvesse uma situação administrativa.
A ideia da existência de um direito administrativo de um
direito subjetivo do particular que protegesse o particular, que desse um poder
de controlar a administração, era algo que Otto Maya considerava como
manifestamente sustentável, o que o Senhor professor Vasco Pereira da Silva,
não considera que faz sentido. E, portanto, a ideia de direitos era
desconhecida dos liberais. E o que estava em causa era um ato que definia o
direito, o direito aplicável ao particular enquanto objeto do poder. E, depois,
dizia-se que este poder administrativo era um poder de execução coativa – a administração
não podiam apenas definir o direito como possuía também o poder de aplicar o
ato administrativo, aquele ato concreto, através da força física se necessário.
A administração gozava de um poder executório, daquilo que em Portugal se
chamava um privilégio de execução prévia.
Contudo, essas realidades, constituem como realidade típicas da
tal administração autoritária, porém, não existem mais, nos dias de hoje, mas constituíam
aquela realidade de uma administração de polícia, de uma administração agressiva
e quando atuava era para pôr em causa os direitos dos particulares. Esta realidade
de um ato administrativo no centro do direito administrativo, conduzia a outra
realidade que era o ato administrativo como centro do processo.
Posteriormente, assistimos à perda da visão estadual do
direito administrativo e ao fim dessa ligação até aqui considerada necessária,
do direito administrativo ao Estado, assiste-se ao surgimento de uma dimensão internacional
assente na ideia de governança, que nos leva até a falar de um direito Administrativo
Global, já do ponto de vista interno a atividade administrativa deixa de ser
puramente estadual e passa a Ser concretizada por diversas entidades quer de
natureza publica quer de natureza privada. Assiste-se a uma mudança de
paradigma, muda a maneira como olhamos para o Direito administrativo, esta
necessidade deriva da globalização económico, posto isto, o direito global surge
através do que o Professor Miguel Prata Roque apelida de “efeito borboleta”,
surgem novas relações internacionais (que tanto envolvem entidade publicas como
particulares), relações estas que necessitam de regulamentação.
O modelo da administração que anteriormente era fechada e territorialidade
já não é compatível com as exigências contemporâneas, nomeadamente devido ao
desenvolvimento das trocas comerciais a nível internacional acompanhado pelo
constante aumento de circulação de pessoas. Esta abertura de fronteiras acaba
por nos fazer viver numa sociedade de risco, tem de haver mais regulação, algo
que o Estado sozinho é incapaz de controlar , fica posta em causa a segurança
dos cidadãos e mesmo dos próprios países, passando a ser imprescindível a
colaboração entre as diferentes autoridades administrativas de diferentes
países, o que implica troca de informações entre estes, bem como a
sistematização de procedimentos, o que faz com que surjam estruturas não institucionalizadas
com o objetivo de permitir esta cooperação, beneficiando do facto de a adesão dos
Estados e Organizações ser maioritariamente voluntários, de certa forma, esta globalização
do Direito acaba por suprimir insuficiências de atuação do próprio estado e
implementa valores que passam a ser comuns a grande parte das comunidades jurídicas,
trazendo mais segurança.
No Estado Liberal a administração era pouco controlada devido
a um número reduzido de normas, poderia fazer tudo o que não fosse proibido por
lei, sendo ela escassa, a administração teria uma liberdade imensa de atuação e
devido à conceção da separação dos poderes da época só a própria administração
é que se podia controlar a ela própria, havendo desde logo um défice no que diz
respeito à proteção dos particulares face à administração, contrapondo com a
situação atual, o “problema” será exatamente o contrário, a administração está
agora sujeita a um vultuoso número de normas, quer sejam elas de carácter
nacional, internacional ou comunitário, o princípio da legalidade alcança
outros ordenamentos jurídicos que não apenas o do próprio Estado, podendo o
particular intentar uma ação contra a administração tanto nos tribunais
nacionais, internacionais bem como nos comunitários (quando o Estado em questão
faz parte da União Europeia). A administração que anteriormente era quase
“livre” está agora obrigada a seguir regras de atuação e de procedimento de
diversas (e numerosas) fontes, a administração não está apenas subordinada à
lei, está também subordinada ao Direito.
Bibliografia:
- SILVA, Vasco Pereira da; “Do Direito Administrativo
Nacional ao Direito Administrativo sem Fronteiras “
-SILVA, Vasco Pereira da; “Direito Constitucional e
Administrativo Sem fronteiras”, Almedina, 2019:
-SILVA, Vasco Pereira da; “Em busca do Ato Administrativo Perdido”
– tese de Doutoramento.
-ROQUE, Miguel Prata, “A Dimensão Transnacional do Direito
Administrativo”, Lisboa, 2014;
- LIVRO, The Color Purple (breve historia)
Auria Carvalho, Turma B, Sub Turma 15.
Aluna número: 68425.
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