Aminata Djau Jaura  59089

 Os direitos subjectivos de acordo com a teoria da “norma de protecção”. Crítica das concepções negacionistas e dualistas em matéria de posições subjectivas dos particulares- tema.

A noção de direito subjetivo encontra-se ligado segundo relação jurídica, não só porque os direitos subjetivos públicos integram o conteúdo daquelas, mas também porque eles são uma condição logico da existência de relações jurídicas administrativas. No entanto afirmamos que a relação jurídica administrativa se prende diretamente com os direitos subjetivos públicos; ele é parte consequência, em que parte condição dos direitos subjetivos. Isto porque é reconhecido de direitos subjetivo que faz com que os particulares deixam de ser tratados como o objeto do poder, passe de súbdito ao cidadão, se transforme num sujeito de direito em condição de estabelecer as relações jurídicas com os outros órgãos do poder político. O reconhecimento ao individuo da titularidade de direitos subjetivos constitui o próprio fundamento da admissibilidade de relações jurídicas entre ele e o estado. objetivo. Em vez disso, é o reconhecimento dos direitos subjetivos que faz do individuo um sujeito de direito autónomo e na uma simples peça de engrenagem estadual integrado numa estrutura que totalmente o transcende. Sem direitos próprios o individuo seria um mero súbdito e o objeto da atividade estadual, pois é o direito subjetivo que conforma decisivamente a ligação Estado-cidadão. O direito subjetivo põe em vigor a dignidade e personalidade da pessoa constitucionalmente garantida.

O reconhecimento da titularidade de direitos subjetivos perante as autoridades públicas, enquanto projeção jurídica da dignidade da pessoa humana, constitui um princípio essencial do Estado de direito, cuja consagração determina importantes consequências práticas no domínio do Direito Administrativo. Assim, a titularidade de direitos subjetivos deve ter como consequência a atribuição ao particular da possibilidade de atuação no procedimento para a defesa preventiva dos seus direitos perante a Administração.

direitos subjetivos públicos reside na possibilidade da sua imposição jurisdicional, o que pressupõe a ideia de um órgão administrativo e de um cidadão que, de forma igual, se encontram limitados pelo tribunal, no qual devem defender as suas posições jurídicas. administrativo. Esta forma o reconhecimento dos direitos subjetivos publico não é uma simples posição teórica, é uma opção jurídica com consequência decisiva para todo domínio jurídica administrativo. Na verdade, o direito subjetivo é o mesmo quer o obrigado a atuar de uma certa maneira seja uma entidade pública ou um particular. É por isso que falar em direitos administrativos, ou públicos, não significa nenhuma diferença de natureza relativamente aos demais, mas essa qualificação apenas exprime a origem dos direitos e das obrigações.

Esta não é a única forma de encarar os direitos subjetivos, o professor Vasco Pereira da Silva fala em 6 formas diferenciadas:

1. Uma mera situação de interesse de facto que confere aos indivíduos legitimidade processual, uma vez que possuem um interesse próximo do da Administração. Esta conceção parte do princípio de que os particulares não defendem através do recurso a nenhuma posição jurídica em face da Administração.

2. Um direito à legalidade, ou direito reflexo, que os indivíduos fazem valer no processo.

3. Duas modalidades de posições jurídicas distintas: os direitos subjetivos e os interesses legítimos, consoante o poder de vantagem do individuo resulte imediata e intencionalmente das normas jurídicas, ou seja, atribuída apenas de forma mediata e reflexa.

4. Igualmente, as duas modalidades de direitos subjetivos e de interesses legítimos, mas que se distinguem, já não com base no caráter mediato ou imediato do modo de proteção pela norma, mas antes consoante se trate ou não de uma situação dependente do exercício do poder administrativo.

5. Duas situações diferentes: os direitos subjetivos clássicos ou ativos, e os direitos subjetivos novos, ou reativos, ou o que denomina estes últimos de direitos eventuais ou futuros.

6. Uma única categoria de situações jurídicas dos particulares, a dos direitos subjetivos.

Com tudo o professor Vasco Pereira da Silva entende que as primeiras duas posições já não são defensáveis em virtude do quadro jurídico-constitucional. Quer a conceção que nega aos particulares qualquer posição jurídica substantiva nas suas relações com a administração, quer a que defende a existência de um direito à legalidade geral e abstrato, que não se distingue de direito objetivo, e que se reduz numa mera posição processual, é o resultado dos vestígios de um estado autoritário. Tal entendimento não se afigura com o Estado de Direito Democrático. É contrário a uma ordem fundamental democrática e liberal que os particulares, nas suas relações com o poder do Estado, sejam tratados como meros objetos da ordem jurídica, considerados como súbditos de direito, em vez de ativos colaboradores na realização dos fins do Estado e do direito, equipados com os correspondentes poderes jurídicos, os direitos pessoais, como sujeitos de direitos. 

O professor Vasco Pereira da Silva considera o particular como titular de direitos subjetivos nas relações jurídicas administrativas. Nos termos da teoria da norma de proteção, e aceitando o seu alargamento no domínio dos direitos fundamentais, o individuo é titular de um direito subjetivo em relação à Administração, sempre que de uma norma jurídica que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a proteção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objetiva concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero beneficio de facto decorrente de um direito fundamental.

Ainda que o texto constitucional fale em direitos e interesses legalmente protegidos (art.286/3, 4 e 5CRP), o professor Vasco Pereira da Silva considera que não devem existir duvidas de que a Constituição equipara os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos, tratando-os, ambos, como situações jurídico-materiais dos indivíduos. Entidades da mesma natureza, direitos subjetivos e interesses subjetivos devem ser reconduzidos à categoria unitária dos direitos subjetivos, no que em nada se contrariam as disposições constitucionais. Direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos são, pois, no ordenamento jurídico português, duas formas de designar a posição jurídico-subjetiva dos privados perante a Administração Pública, às quais corresponde sempre o mesmo regime jurídico.

Recorrendo o professor, doutor Paulo Otero, que olha os diretos subjectivos e os interesses legalmente protegidos no âmbito do direito administrativo público como “vocabulário dos particulares”, a terminologia racional da subjetivação das normas administrativas e os conceitos de “interesses públicos”, “vinculação” e de “responsabilidade”, nunca deixaram de projetar efeitos junto dos particulares ou da administração.

O interesse público, identificado com o bem comum, integra a dimensão social da dignidade de pessoas humanas, repercutindo-se numa administração pública ao serviço da satisfação das necessidades dos particulares que vivem numa determinada comunidade.

A vinculação, limitando a esfera de ação administrativa, traçando uma linha de fronteira entre o que pode e o que não pode fazer, criar uma zona de liberdade aos particulares, ou, impondo umas posições jurídicas dos particulares;

A responsabilidade, tornando a administração pública devedora da prestação de contas da sua conduta, reforçando a posição política dos administradores como sujeito ativos perante aquela, num cenário de danos gerados aos particulares por efeito de uma conduta administrativa, em fonte de um direito fundamental á responsabilidade civil do estado. A responsabilidade proporciona um controlo dos resultados ou efeitos, visando aferir respeito pelo interesse público e pela vinculação, pelas suas ações e omissões, a administração pública tem sempre de prestar contas

A subjetivação das normas administrativas, permitindo que os preceitos possam ser interpretados no sentido de se extrair, fundamento normativa para a posições jurídicas de vantagens dos particulares junto da administração. Segundo as coordenadas da designada “teoria da norma de proteção”, pode essa normatividade servir de fonte de posições jurídicas de defesa dos particulares, envolvendo a doação da administração pública.

A relação traduz um nexo ou um vínculo que se estabelece entre dois ou mais sujeitos, assumindo relevância administrativa sempre que envolve a intervenção da administração pública. Portanto, a relação administrativa surge como vocábulo dos particulares no seu relacionamento com a administração.

O interesse público funciona como dimensão teleológico de toda a atividade administrativa. a vinculação revela os parâmetros normativos de conformidades orgânica, procedimental-formal, material e teleológica do agir administrativo. Porém, a administração pública é serva das normatividades.

 Pluralismo e Conflitualidade

 Atendendo à natureza do substrato definidor do bem comum, a ordem jurídica permite recortar quatro diferentes configurações de interesses públicos

 Interesses públicos de base territorial: necessidades coletivas protagonizadas e expressas pelas populações de certas áreas do território nacional- a Administração do Estado, a Administração das regiões autónomas e a Administração das autarquias locais;

Interesses públicos de base associativa: necessidades coletivas confiadas ou expressas por associações de pessoas a quem a ordem jurídica reconhece poderes de autoridade- Administração Pública associativa (por exemplo, a Ordem dos Advogados);

Interesses públicos institucionais: necessidades coletivas protagonizadas por entidades que, sem possuírem uma base territorial ou associativa, assentam numa instituição- Administração Pública institucional (por exemplo, a Universidade de Lisboa);

Interesses públicos transnacionais: necessidades coletivas existentes na sociedade internacional e que, independentemente da sua natureza universal ou regional, são confiadas à prossecução por parte de organizações internacionais (tradicionais ou supranacionais) e de Estados. A pluralidade de interesses públicos gera a sua diversidade e esta, por sua vez, constitui alicerce de conflitualidade se dois ou mais interesses entram em colisão. Por vezes, não é fácil determinar quando há um interesse público prevalecente: a) Porque o interesse público pode ter uma dimensão temporal-será legítimo que a geração atual possa satisfazer as suas necessidades coletivas para lá do razoável, pondo em causa as gerações futuras? b) Porque há diferentes vias de formar o interesse público- o Estado tem uma visão do que é o interesse público, e cada autarquia local ou universidade tem uma visão diferente. Há uma pluralidade de entidades que são chamadas a discutir o interesse público, o que faz com que seja difícil agradar a todos, gerando uma conflitualidade, que leva a uma colisão de interesses públicos, litígios de natureza jurisdicional. Muitas vezes cruzam-se interesses privados, aquando da prossecução de interesses públicos. Assim, as decisões administrativas acabam por quase sempre ser questionadas nos tribunais porque, se a administração decide a favor de A, haverá sempre alguém que ficará desagradado

O direito subjetivo perante a Administração – a rejeição do conceito em face da Administração:

 Estamos já cientes da evolução que se deu no que toca ao Direito administrativo, desde a revolução francesa e o seu “pecado original” no que toca ao anúncio do princípio da separação de poderes que, todavia, choca com a realidade de um contencioso administrativo doméstico, em que a Administração julga a sua própria atuação e não se submete à justiça. Mas onde entra o direito subjetivo quando falamos nos modelos de Administração liberal em que, por um lado, falamos no anúncio do reconhecimento de direitos, liberdades e garantias básicas de cada cidadão, mas, por outro lado assistimos a uma Administração que, nas palavras do prof. Paulo Otero, é mais absoluta que a administração do Estado absoluto?

 A promiscuidade entre Administração e justiça é de facto o pecado original do contencioso administrativo sendo igualmente uma importação direta do Antigo regime, no entanto no meio destas considerações

  O papel do contencioso administrativo no reconhecimento dos direitos subjetivos:

 O reconhecimento do particular ser titular de direitos subjetivos perante as autoridades públicas é um reflexo da dignidade da pessoa humana que lhe é constitucionalmente garantida, sendo este um princípio central do Estado de direito. Neste sentido, aqui reflete-se a importância da carga significativa-ideológica que o direito subjetivo contém e que foi particularmente enunciada por Savigny. Sem esta dimensão o direito subjetivo estaria limitado a um conceito técnico-jurídico demasiado restrito para aquela que é a sua verdadeira amplitude jurídica. Isto reflete consequências práticas no direito administrativo, principalmente em matérias de contencioso administrativo e de procedimento.

 Desta forma, o Prof. Vasco Pereira da Silva realça que a atribuição de direitos subjetivos deve ter (tem de ter) a atribuição ao particular da possibilidade de atuação no procedimento para defesa preventiva dos seus direitos perante a Administração pública. Neste sentido, o contencioso administrativo é o processo adequado para conciliar o interesse público que a Administração deve prosseguir com os direitos dos indivíduos.

 Nesta dimensão do contencioso administrativo, o reconhecimento da titularidade de direitos subjetivos aos indivíduos, nas suas relações com a Administração, implica a existência de um processo administrativo que assegure a tutela efetiva e integral desses direitos, ou seja, o direito subjetivo público dá a possibilidade da sua imposição jurisdicional, o que pressupõe a ideia de um órgão administrativo e de um cidadão que, de forma igual, se encontram limitados por um tribunal no qual deverão defender as suas posições jurídicas.

- Responsabilidade – tem como fundamento o princípio democrático- quem governa tem de prestar contas, quem decide tem de ser responsabilizado pelo que não decidiu e vice-versa. A responsabilidade é um corolário do princípio republicano, como modelo de subordinação às leis, baseado na vontade da maioria e num governo misto. Tem uma exigência de subordinação ao direito e de cidadania. A responsabilidade administrativa decorre da garantia do Estado de direito democrático. Também fala da responsabilidade republicana, que defende a formulação artistotélica da república como modelo de subordinação às leis, as leis baseadas na vontade maioritárias e num governo misto, que envolve o controlo do poder e a responsabilidade política.

 A responsabilidade pode ter a ver com um juízo de legalidade, relacionado com a juridicidade do agir administrativo (cumpriste a lei? Respeitaste a lei?) e/ou pode ter a ver com um juízo de mérito, que tem a ver com a conveniência, a oportunidade da decisão e se foi ou não cumprido o dever de boa administração. Os tribunais apenas conhecem da legalidade, não podem conhecer do mérito, que é reserva da administração.

 

A ligação entre a responsabilidade e a limitação dos governantes, traduzindo um efeito do próprio princípio democrático, encontra as suas raízes na Grécia antiga, a propósito da designada constituição democrática; o dever de prestar contas pelos titulares do poder resulta da relação que, se estabelece entre os representantes e o povo. A meras possibilidades de responsabilizar quem exerce o poder reforça o entendimento de que o exercício pode sempre um serviço, um mandato, sujeito a prestação de contas, e nunca um privilégio outorgado em benefício do seu titular.

A administração pública é responsável por aquilo que faz e não deve ter feito ou deveria tê-lo feito em termos diferentes (responsabilidade por ação), assim como deverá ser responsabilizada por aquilo que não fez ou deixou de fazer e se impunha que tivesse feito (responsabilidade por omissão.

A responsabilidade da administração tem 7 vertentes:

1. Responsabilidade política- os órgãos da administração são responsáveis politicamente. Há responsabilidade política concentrada (ex: o governo é responsável perante a assembleia) e a responsabilidade política difusa, que é perante a opinião pública, cujo juízo é mais severo que o da responsabilidade política concentrada. Direito Administrativo I Leonor Branco Jaleco 7

 2. Responsabilidade contenciosa- prestar contas perante os tribunais. Certas condutas administrativas geradoras de um litígio, envolvendo interesses opostos, podem ser submetidas a resolução pelos tribunais.

3. Responsabilidade civil- quem causa um prejuízo, deve indemnizar. Se a administração, através da ação ou da omissão, lesou, deve indemnizar.

4. Responsabilidade criminal- há condutas que são ilícitas em termos criminais. Algumas delas são condutas específicas do funcionário público. A gravidade da ilicitude de certas condutas administrativas, tipificadas como crimes, faz incorrer o seu autor em pena de prisão ou numa outra determinada pelo tribunal.

5. Responsabilidade disciplinar- todo aquele que, exercendo a título profissional funções públicas, viola os deveres inerentes ao exercício dessas funções, cometendo infração disciplinar, pode ser alvo de sanções que se percutem no seu estatuto como trabalhador.

 6. Responsabilidade financeira- quem gere dinheiros públicos está especialmente onerado a prestar contas em duas modalidades diferentes.

 7. Responsabilidade internacional e europeia- a administração também é responsável em termos internacionais, podendo vir a assumir responsabilidade junto de instituições internacionais (por exemplo o Tribunal Internacional de Justiça) ou da União Europeia (por exemplo o Tribunal de Justiça).

Muitas das normas de direito administrativo são passíveis de subjetivação. Podem ser posições jurídicas de defesa ou de proteção.

Dos particulares no seu relacionamento com a administração:

 - Relação Administrativa - m é sempre um vínculo entre os particulares e a administração. Importa ter em conta o conceito de relação no vocabulário dos administrados perante a administração uma vez que é a ideia de subordinação que explica o funcionamento da Administração Pública, pelo menos para os que defendem uma conceção clássica do Direito Administrativo (como é o caso de PO). Há 3 tipos de relações jurídicas:

 1. Relações Gerais de Poder- aquelas que ocorrem pelo simples facto de alguém estar em contacto com uma ordem jurídica. Por exemplo, um estrangeiro que venha a Portugal não pode dizer que não está sujeito a uma ordem da Polícia Pública. Há regras que são aplicáveis a todas as pessoas por estarem sujeitas a uma determinada ordem jurídica. Estas relações podem ser de 4 tipos: - Relações gerais de poder alicerçadas na Constituição; - Relações gerais de poder baseadas em ato legislativo e em atos com força a fim de lei; - Relações gerais de poder oriundas de regulamento administrativo; - Relações gerais de poder provenientes de contrato envolvendo a administração e dotado de efeitos face a terceiros, designado de “contrato normativo”, “convenção-lei”, “contrato de efeitos regulamentares” ou “contrato regulatório”.

2. Relações Especiais de Poder- os particulares encontram-se sujeitos a vinculações especiais, que não são aplicáveis à generalidade dos cidadãos. Verificam-se quando, inserindo-se numa determinada organização pública, um sujeito está adstrito a um acréscimo de vinculações restritivas da sua liberdade, sendo dotado de um estatuto especial decorrente de uma conexão mais intensa perante poderes reforçados de intervenção da administração pública. Por exemplo, quando entramos numa faculdade estamos sujeitos a uma ordem jurídica especial, aquela própria da faculdade; quem entra num hospital público está sujeito a um determinado número de regras, como o horário de visitas. Todas estas relações são pautadas pelo direito administrativo. Também há relações especiais de poder de natureza privada, por exemplo, quando entramos num supermercado e está afixado que não podemos entrar a comer gelados.

 3. Relações Jurídico-Administrativas- vínculo jurídico concreto entre a administração e uma ou mais pessoas determinadas, envolvendo a definição e regulação de posições jurídicas ativas e passivas entre os respetivos sujeitos. Pressupõe a determinação dos particulares que, nem sempre tem de englobar uma entidade administrativa.

 

Os direitos subjetivos substantivos são os que o particular goza à luz do direito material regulador da conduta administrativa, sendo posições jurídicas de vantagem traduzidas em atos de satisfação de pretensões nele alicerçadas, como é o caso do direito ao subsídio de desemprego ou de utilizar o domínio público.

 Em segundo lugar, os direitos subjetivos procedimentais dizem respeito a posições jurídicas de vantagem que são conferidas aos particulares no âmbito de sucessivas fases de tramitação decisória no âmbito do procedimento interno da Administração, visando a defesa das suas posições jurídicas materiais, como é o caso do direito de audiência prévia e o direito de informação de processos que lhe digam respeito.

Os direitos subjetivos processuais são posições jurídicas tituladas pelos particulares e cujo exercício é feito junto dos tribunais da Administração pública, nos termos das leis processuais, tais como o direito à impugnação judicial dos atos administrativos lesivos.

 

Por fim, o Prof. Paulo Otero propõe uma classificação quanto à respetiva força jurídica e os meios de tutela dentro do ordenamento vigente, neste sentido os direitos subjetivos dos particulares perante a Administração podem ser direitos fundamentais, e neste sentido, correspondem a direitos subjetivos reconhecidos e garantidos por normas da Constituição, e, em segundo lugar, poderão ser direitos subjetivos em sentido estrito, neste sentido correspondem a todos os direitos provenientes de normas sem valor, natureza ou qualificação constitucional.

 

bibliografia

- OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo – Volume I, Almedina, 2014

- PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1ª edição, 2016

- DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Manual de Direito administrativo – volume II, 2ª reimpressão, Almedina, 2003

 - CAETANO, MARCELLO, Manual de Direito administrativo, 5ª edição, Coimbra editora, 1960