Simulação de Direito Administrativo I

1. Introdução:

1.1 Questão VII

No contexto contemporâneo, a Avaliação de Impacto Ambiental (doravante AIA) emerge como uma peça fundamental na gestão responsável de projetos com potencial impacto no meio ambiente. No âmbito desta simulação, este parecer busca explorar a temática da privatização da AIA, onde se pretende mostrar ser a melhor alternativa na condução desse processo. Ao analisar as vantagens e os desafios da privatização da AIA, este parecer visa contribuir para uma compreensão aprofundada desse fenômeno e as suas possíveis ramificações no âmbito ambiental e regulatório. A nossa argumentação terá como base a criação de uma agência reguladora que coordena e fiscaliza as entidades privadas que exercem exclusivamente a tarefa de AIA.

1.2 O que é uma agência reguladora:

As agências reguladoras são definidas como órgãos governamentais que estabelecem e fazem cumprir as leis dentro da sua esfera de decisão discricionária. Na maioria dos casos, uma agência reguladora é criada pelo parlamento para fazer cumprir ou implementar leis que foram aprovadas. Os limites dos poderes de uma agência reguladora são estabelecidos pelo legislador.

O modelo de agências reguladoras têm origem nos Estados Unidos, fundamentalmente no período do New Deal. Correspondeu a uma revolução importantíssima do Direito Administrativo norte-americano, com a passagem dos princípios tradicionais da common law para um conjunto de normas mais complexas, que culminaria na doutrina Chevron em 1984.

As agências reguladoras fazem parte da administração independente, sendo autoridades públicas criadas pela constituição (artigo 267º, nº3) ou pela lei, às quais se comete o exercício da função administrativa. A lei constitutiva fornece a base jurídica para os poderes das agências, sendo que as funções variam dependendo da agência em causa, mas algumas características estão presentes em quase todas as agências, como: Emissão e gerenciamento de licenças, certificações e autorizações; Receber alegações de violações de regras e investigá-las, tomando uma decisão sobre seus méritos; Sancionar entidades que se encontram em desconformidade da lei; Estabelecer padrões mínimos; Coleta e publicação de estatísticas.

Uma das características singulares de uma agência reguladora é o seu isolamento em relação a conflitos de separação de poderes, pois são independentes dos poderes legislativos, que as criaram, e executivos apesar de também exercer competências administrativas, nomeadamente de fiscalização e investigação das alegações de desconformidade, sendo que podem até exercer competências para-judiciais ao iniciar processos disciplinares e impor sanções, ou seja, não se encontram sujeitas a vínculos de subordinação a qualquer órgão público ou interesse corporativo, sendo que os titulares dos órgãos dessas agências gozam  de especiais garantias em termos responsabilidade, verificada a ausência de vínculos de sujeição institucional, exercendo suas competências sem qualquer limitação que não seja a lei. As agências reguladoras limitam a governamentalização e a partidarização das intervenções do Estado na economia e asseguram a responsabilização, afastando a ingerência dos interesses políticos. Isso não significa que existe uma ausência de supervisão, dado que existe limitação imposta pela lei.

O objetivo primário de uma agência reguladora é garantir que o público em geral não esteja sujeito a riscos excessivos criados pela falta de regulação.

1.3 Características das entidades administrativas independentes

São características dominantes das agências reguladoras, como das demais entidades da administração independente:

 i) Natureza pública e desenvolvimento de atividades públicas, predominantemente administrativas; 

ii) Ausência de sujeição a vínculos de subordinação política, de hierarquia ou de superintendência relativamente a outros órgãos públicos nacionais (podendo, ainda assim, as entidades estar sujeitas a uma tutela de legalidade);

 iii) Existência de garantias de inamovibilidade e irresponsabilidade para os titulares de órgãos de direção e severo regime de incompatibilidades (admitindo-se a destituição excecional dos mesmos titulares, por faltas graves);

 iv) Designação dos titulares, por regra, através de processos especiais, nos quais se garanta um assentimento alargado ou a intervenção de diversos órgãos;

 v)Autonomia administrativa e financeira;

 vi) Responsabilidade informativa ante órgãos representativos (prestação de contas junto da Assembleia da República). 

1.4 Tarefas da AIA

Atualmente, os países enfrentam um grande desafio por causa do aumento das atividades humanas e os problemas que essas causam para o meio ambiente. A Avaliação de Impacto Ambiental começou nos Estados Unidos em 1969 através do NEPA (National Enrironmental Policy Act), que exigia que os órgãos públicos analisassem os efeitos ambientais de grandes projetos. A partir daqui surgem legislações regulamentando políticas de gestão e proteção ambiental em vários países. No caso português, a legislação europeia e a legislação interna impõem autonomia e a imparcialidade da "Autoridade de Avaliação de Impacto Ambiental" na tomada de decisões. Atualmente essa "agência" é um serviço personalizado integrado na Administração indireta do Estado e é um instrumento de caráter preventivo da política de ambiente que garante que sejam estudados e avaliados os potenciais efeitos no ambiente de determinados projetos.

2. Críticas à atual gestão da AIA

       

        Em 1987, reconheceu-se a importância da criação de AIA. Contudo, só em 1990 é que foram estabelecidas normas específicas para a sua implementação. Estas normas guardavam alguma semelhança com as diretrizes da União Europeia, embora fossem consideradas menos adaptadas à realidade portuguesa. Em 1997, foram introduzidas novas normas mais alinhadas com as expectativas da União Europeia, porém, a sua implementação ocorreu tardiamente, após alterações nas regras europeias. Assim, mesmo sendo benéficas, as novas normas já nasciam desatualizadas. Apenas em 2000,é que se conseguiu promulgar regras completamente novas e aprimoradas, proporcionando maior clareza e organização ao processo. Com estes dados, podemos interpretar que as leis foram melhorando ao longo do tempo, para garantir uma AIA mais robusta e eficiente. No entanto, as notícias mais recentes indicam haver uma insatisfação quanto à forma como a Agência Portuguesa do Ambiente, responsável por realizar essa avaliação, está a desempenhar esse papel. Insatisfação essa reside na falta de recursos financeiros e, principalmente, no facto da autonomia e imparcialidade da APA ser incompatível com a sua natureza jurídica de Agência - pois é considerada, na verdade, um serviço personalizado do Ministério do Ambiente e da Ação Climática. Isso significa que a APA pode não estar a tomar decisões de forma totalmente independente e imparcial, como é exigido tanto pela legislação interna quanto pela legislação europeia. Como é o caso das minas de lítio de Boticas e Montalegre, onde se verificaram várias suspeitas de influência indevida, com indícios de intervenção em várias etapas do processo, incluindo a possível interferência de indivíduos, nomeadamente figuras políticas, para favorecer decisões, comprometendo a integridade do processo de avaliação. Este tipo de situação coloca em causa a legalidade e compromete o cumprimento de princípios constitucionais, como o princípio de poderes - se a APA for percebida como uma extensão do Ministério, isso pode ser interpretado como uma violação do princípio constitucional, pois a APA, como órgão administrativo, deve operar de maneira independente do poder político. E ainda princípios ambientais, pois qualquer interferência política na avaliação de impacto ambiental pode comprometer o cumprimento desses princípios.

      Com isto, pretendemos apresentar uma solução para este problema, a privatização da tarefa AIA, sob coordenação e fiscalização de uma “agência reguladora”. 

3. Privatização das tarefas da AIA

A privatização consiste na transferência de um bem público de qualquer natureza para o setor privado. Como consequência, pode envolver a redução do poder administrativo, fortalecendo a atuação de entidades do setor privado em áreas antes controladas pelo setor público. Conforme o Professor Paulo Otero, a privatização pode abranger diversas situações, desde a transferência de tarefas públicas até mudanças na forma organizativa e na atuação da Administração. Para explicar o que se pretende privatizar, importa  fazer uma breve distinção entre a privatização de tarefas públicas e a privatização da execução de tarefas públicas. A privatização de tarefas públicas ocorre quando uma tarefa deixa de ser da responsabilidade do Estado e passa para a esfera de uma entidade privada. Esse processo implica uma mudança na natureza jurídica da tarefa. Na privatização no contexto da execução de tarefas públicas, não ocorre essa alteração na natureza jurídica da tarefa. Esta permanece pública. O que sucede é a transferência da execução da tarefa para entidades privadas. Aqui pode haver uma privatização orgânica, em que a responsabilidade pela execução da tarefa incumbe a uma entidade privada, e uma privatização funcional, onde o estado permanece responsável e a entidade privada colabora com a realização da tarefa. Neste caso concreto, pretende-se aplicar a segunda situação, a privatização da execução da tarefa pública, AIA. Neste cenário, a responsabilidade pela realização da AIA permanece vinculada ao âmbito público, pois a tarefa em si é pública. No entanto, a execução prática da AIA é delegada a entidades privadas, enquanto uma agência reguladora coordena e fiscaliza o processo. Dito isto, para a privatização de execução de qualquer tarefa do Estado deve-se ponderar o custo-beneficio, ou seja, se os privados conseguem efetivamente entregar melhores serviços e por preços mais baratos do que as entidades públicas. A agência, incumbida da responsabilidade de fiscalizar e coordenar a avaliação de impacto ambiental dos projetos propostos que será exercida por privados, deverá assegurar que estes últimos consigam fazer uma avaliação independente, não devendo existir nenhum conflito de interesses políticos e/ou económicos, sendo que a lei deve promover a transparência para assegurar que a agência tenha os meios necessários para coordenar e fiscalizar as tarefas desses privados.

3.1 Vantagens: 

Dado o reconhecimento da ineficiência na atual gestão da AIA e a identificação da privatização da execução da tarefa como a solução para o problema, torna-se essencial fundamentar a proposta com argumentos sólidos: 

3.1.1 Supervisão regulatória e imparcialidade 

Dado que a agência reguladora faz parte da administração independente, significa que não existe nem sequer tutela do Governo, garantindo que a tarefa de fiscalização e coordenação seja feita atendendo a questões técnicas e não de mérito. Porém os privados podem ser capturados por interesses políticos e/ou económicos, sendo necessário que a agência fiscalize, fazendo uma avaliação prévia atendendo aos requisitos legais previstos para depois atribuir estas tarefas, que deverão ser exercidas a partir da tutela (coordenação) da agência. Mas o facto da agência ser uma entidade independente face ao Governo, ou seja, não existem vínculos de subordinação política, de hierarquia ou de superintendência relativamente ao Governo, afasta a possibilidade de ingerências por parte da classe política na atividade de avaliação ambiental, garantindo a transparência. A coordenação de uma agência reguladora independente é crucial para garantir que os interesses públicos e ambientais sejam preservados. Essa supervisão regulatória assegura que as entidades privadas atendam aos padrões exigidos e evita capturas de interesses privados.

3.1.2 Princípio da economia, eficiência e eficácia 

Teoricamente, a privatização de tarefas públicas vai aumentar a competitividade através do incremento dos mecanismos do mercado, que bem realizada, eliminará as imperfeições que possam subsistir, dado que o estado é burocrático e daí ineficiente. Este ponto é crucial em projetos sujeitos a cronogramas rigorosos visto que isso resultará numa gestão eficaz de recursos e prazos mais curtos para a conclusão das avaliações. A atribuição de tarefas públicas para privados (privatização das tarefas de avaliação de impacto ambiental) é uma via de reduzir a burocracia pública, pois muitas vezes verifica-se que os órgãos e serviços do Governo encontram-se limitados pelos processos excessivos que acabam por colocar em causa a viabilidade dos projetos sujeitos a avaliação. Privatizar essa tarefa agilizará o processo de avaliação, otimizando as despesas e reduzindo os custos que o Estado terá com a manutenção de um serviço personalizado que só estaria incumbida de fiscalizar e coordenar, uma vez que as tarefas da AIA seriam terceirizadas aos privados.

Os objetivos na utilização da privatização são de redução do peso do Estado na economia, reduzindo os custos da ação estatal e aumentando a eficiência na prestação de serviços públicos.

3.1.3 Flexibilidade e Agilidade

       As entidades privadas, por sua natureza, são mais ágeis na tomada de decisões e adaptação à mudança nas circunstâncias. Isso é vital em processos de avaliação sujeitos a constantes alterações. Quando confrontadas com novos desenvolvimentos durante o processo, podem rapidamente avaliar as mudanças necessárias e implementar ajustes sem os entraves típicos de procedimentos administrativos extensos. Situações em que se ocorra alterações na legislação, as entidades privadas têm uma capacidade de resposta muito rápida. A legislação ambiental, sendo modificada, exige ajustes imediatos na abordagem da AIA. E as entidades privadas, desprovidas de burocracias associadas a estruturas governamentais, têm uma flexibilidade para se conformar rapidamente aos novos requisitos legais.

3.1.4 Participação dos particulares e a especialização

A integração de entidades particulares na execução de tarefas administrativas, como a tarefa da AIA, é uma forma de aplicar os princípios previstos no Código do Procedimento Administrativo, nomeadamente o princípio da colaboração com os particulares (artigo 11º da CPA) e o princípio da participação (artigo 12º da CPA). A constituição, no seu artigo 66º/2, também prevê que o Estado, ao exercer a suas responsabilidades de assegurar o direito ao ambiente, deve ter em consideração o envolvimento e a participação dos cidadãos. A colaboração de entidades privadas contribui para uma melhor especialização técnica. Isto porque as empresas especializadas possuem conhecimento aprofundado na área, contando com especialistas qualificados e experientes. Além disso, sujeitos privados estão mais aptos a incorporar avanços tecnológicos na execução da AIA, utilizando no processo ferramentas de monitoramento ambiental ou métodos de análise mais eficientes, garantindo uma avaliação de impacto ambiental atualizada e precisa.

4. Quanto à eventual desconfiança que possa resultar do facto da entidade ser independente e não haver controlo, ressalta-se que:

O facto da agência ser uma entidade da administração independente não significa que há uma ausência de controlo.  O artigo 266º CRP consagra os limites substanciais a atividade administrativa (e consequentemente, das agências reguladoras que compõem a Administração independente) que são: 

i) o limite positivo expresso pela obrigatoriedade da prossecução do interesse público, ou seja, as entidades administrativas, mesmo no uso de seus poderes discricionários, estão limitados pela CRP e pela lei, que será sempre uma finalidade de interesse público (utilidade pública); 

ii) limite negativo, traduzido no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, ou seja, a administração deve-se abster de quaisquer ingerências que lesem os particulares bem como adotar condutas que visam protegê-los.

Sendo assim, para além da autotutela (fiscalização interna da agência reguladora), a agência reguladora estará submetida a duas modalidades de heterotutela: a fiscalização política da Assembleia da República e a fiscalização jurisdicional exercida pelos tribunais administrativos.

De acordo com o artigo 162º, alínea a) CRP, cabe à Assembleia da República vigiar o cumprimento da constituição e das leis e apreciar atos do Governo e da Administração Pública. A  tarefa de avaliação de impacto ambiental tem respaldo constitucional, pois ao abrigo do artigo 66º/2 da CRP, cabe ao Estado assegurar o direito ao ambiente, e sendo assim, a Assembleia da República, no contexto de um a omissão das responsabilidades da agência reguladora ou atos praticados pela mesma que sejam contra a CRP (nomeadamente o artigo 66º CRP) e a lei, e que impactam o direito ao ambiente, poderá, requerer a constituição de comissões parlamentares de inquérito [artigo 156º, alínea f)], requisitar documentos, interpelar titulares e tornar as conclusões públicas, podendo subsequentemente haver sanções de cariz político, como a pressão para o afastamento e demissão dos responsáveis e se estiver em causa atos que sejam juridicamente condenável, o Ministério Público (artigo  219º/1 CRP) nos termos da lei, interpelará a intervenção do judiciário.. A agência reguladora também está adstrita a informar e esclarecer as suas atividades e competências para exercer seus objetivos à Assembleia da República ao abrigo do artigo 156º, alínea e).

Para além da fiscalização exercida pela Assembleia da República, há também o controlo jurisdicional, sendo que, ao abrigo do artigo 266º/2 CRP, que consagra o princípio da legalidade da administração, todos os órgãos e agentes da Administração estão sujeitos a CRP e a lei, incluindo a administração independente, e por sua vez, as agências reguladoras, sendo que, no termos do artigo 268º, nº4 e nº5 da CRP, os administrados podem impugnar os atos e regulamentos que violem interesses e direitos, como o direito ao ambiente e qualidade de vida.

Ademais, os funcionários e agentes da agência reguladora, nos termos do artigo 271º da CRP, podem ser responsabilizados civil, criminal e disciplinarmente pelas suas ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções.

5. Refutação às demais propostas de prossecução da Tarefa da AIA:

O modelo prosseguido possui contrapropostas que devem ser consideradas, em especial porque em sua maioria são vinculadas aos poderes político-administrativos que tornam-se passionais em interesses políticos. Como já mencionado, a grande vantagem de entidades reguladoras é a ausência de vinculação a qualquer parcialidade política, deste modo garantindo a transparência da gestão das tarefas da AIA e promovendo a prática de uma administração mais democrática quanto à escolha de servidores. O mesmo não pode ser dito de propostas que atribuam a tarefa à entidade pública de organização e atuação privada visto que neste caso há uma maior autonomia de gestão do Estado, porém seu capital estatutário estaria completamente vinculado. Da mesma forma podemos observar sobre uma possível comissão executiva integralmente estadual, visto que as chances de uma hipertrofia do Estado são consideráveis, gerando maiores possibilidades de ineficácia da ação administrativa, para além dos custos financeiros para manter o exercício desta atividade. Para além disso, a transparência experienciada e a participação democrática dos particulares na administração não estão presentes em associações administrativas que consideram os interesses de um determinado grupo de pessoas e se organizam sem fins lucrativos, não influenciando de facto na empregabilidade possível para a prossecução da tarefa da AIA.

Com esta perspetiva, torna-se relevante analisar que uma dualidade estatutária não convém ser mantida devido à eficiência da ação administrativa, tendo como exemplo a própria situação atual a ser analisada e resolvida. Sob esse aspecto, a distribuição das tarefas da AIA a entidades particulares sob a fiscalização de agências reguladoras é uma proposta positiva a ser estudada e prosseguida para os fins desta ação, levando-se em conta que a prossecução desta tarefa por apenas uma entidade independente que se dedique exclusivamente à AIA não possui a mesma fiscalização e estímulo concorrencial entre entidades privadas. A nível de especialização e qualificação na prossecução da tarefa da AIA, a fiscalização independente sobre entidades privadas torna-se mais eficiente.

6. Conclusão 

Adaptando o regime jurídico da AIA, previsto no Decreto- Lei nº69/2000, de 3 de Maio, podemos analisar como um exercício da tarefa de avaliação do impacto ambiental, poderá vir a ser exercida por entidades privadas com a respetiva coordenação e fiscalização da agência reguladora. O processo de AIA compreende seis fases:

i) Definição do Âmbito do Estudo de Impacto Ambiental (EIA); 

ii) Elaboração e apresentação do Estudo de Impacto Ambiental; 

iii) Apreciação da técnica do EIA; 

  iv) Participação Pública; 

v) Decisão; 

vi) Pós-avaliação.

Na primeira fase, verifica-se a Proposta de Definição de Âmbito (PDA), a declaração de intenção de realizar o projeto e o pedido de realização de consulta, sendo que todos esses procedimentos são feitos pela entidade privada que quer realizar o projeto. Depois a agência solicita os pareceres às entidades que passaram a ser privadas, nomeia a comissão de avaliação (composta integralmente por entidades privadas) e envia os elementos a nossa agência reguladora que incumbirá ao privado a realização da consulta, que deixará de ser pública, passando a ser privatizada mas sob coordenação e fiscalização da agência reguladora. Já a comissão de Avaliação irá deliberar quanto à realização da consulta mencionada anteriormente, também deliberando quanto à Proposta de Definição de Âmbito, atendendo as coordenadas da agência reguladora e aos pareceres recolhidos pela consulta. Por fim, a entidade privada que está a exercer as atividades da AIA, irá junto à entidade reguladora promover a consulta e elaborar o relatório dessa mesma consulta.

Já na segunda fase, o Estudo de Impacto Ambiental é elaborado em função das características e da fase de elaboração do projeto, contendo o resumo não técnico (RNT), o relatório síntese (RS), o relatório técnico (RT) e os anexos. Até aqui, essas tarefas serão todas privatizadas, sendo uma nota enviada à agência reguladora.

Na terceira fase, a técnica do Estudo de Impacto Ambiental é apreciada pela Comissão de Avaliação junto com a entidade reguladora que assegura a regularidade da apreciação, podendo a CA solicitar informação complementar ao proponente.

Relativamente a quinta fase, a consulta, que permite a entidade privada ouvir os interessados, é realizada por uma entidade privada, cabendo à agência reguladora decidir quanto ao período de consulta e participar na mesma junto com a Comissão de Avaliação.

Por fim, as entidades privadas envolvidas e encarregadas da Comissão de Avaliação e do Estudo de Impacto Ambiental, através da coordenação da agência reguladora, elabora e emite a Declaração de Impacto Ambiental.

A tarefa, sendo exercida pelas entidades privadas, permite agilizar todo o processo de forma eficiente, económica e eficaz, sem colocar em causa a proteção e garantias dos cidadãos, uma vez que todo o procedimento, nas suas seis fases, é fiscalizado e coordenado pela agência reguladora que aplicará, caso seja necessário, as sanções e correções cabíveis as atuações e decisões dos privados. Também é preciso mencionar novamente que a própria agência reguladora, através de seus funcionários e agentes responsáveis, estará sujeita durante o decorrer destas avaliações, caso verifique-se alguma suspeita de ilegalidade/irregularidade, a fiscalização política da Assembleia da República e a fiscalização jurisdicional dos tribunais administrativos.

7. Referências e Webgrafia

AMARAL, D. Freitas do, “Curso de Direito Administrativo”, vol I, 3ª ed. 2019, Almedina

CANOTILHO, Gomes “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol II, 4ª ed. 2010, Coimbra Editora

Cláudia, I., Cordeiro De Almeida, Mestrado, E., Direito, R. and Ciências, J.-A. (n.d.). Universidade do Porto Faculdade de Direito. [online] Available at: https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/65033/2/24763.pdf [Accessed 10 Dec. 2023].

Veiga, D. and Pimenta, A. (2012). DA EUROPA ÀS AMÉRICAS: UMA BREVE ANÁLISE COMPARATIVA DO PROCEDIMENTO DE AVALIAÇÃO DE IMPACTO AMBIENTAL ADOTADO NO BRASIL, ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA E PORTUGAL. Ano, [online] 1, pp.1667–1718. Available at: https://www.cidp.pt/revistas/ridb/2012/03/2012_03_1667_1718.pdf.

Cabrita-Mendes, A. (2023). Minas de lítio: ‘foram cumpridos todos os passos que a lei exige’, garante Duarte Cordeiro. [online] O Jornal Económico. Available at: https://jornaleconomico.sapo.pt/noticias/minas-de-litio-foram-cumpridos-todos-os-passos-que-a-lei-exige-garante-duarte-cordeiro/ [Accessed 10 Dec. 2023].

Direito Administrativo I, turma B, Subturma 15

Guilherme Arthur Soares Silva, nº68178

Eduarda Cristina dos Santos Silva, nº65188

Soraia Filipa Khavanskaya Penha, nº66161

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa